נושא החיבור הוא פסילה של רשימות ושל מתמודדים מלנסות ולהיבחר בהליך דמוקרטי. עילות הפסילה שנדון בהן נעוצות בעמדה ערכית, המהווה, לפי הנטען, סכנה לקיום המדינה או לערכיה היסודיים. סוגיה זו היא שאלה חוקתית ראשונה במעלה, ועיקרה עימות חזיתי בין עקרונות דמוקרטיים וחירויות פוליטיות, דוגמת הזכות לבחור ולהיבחר, לבין זכותה של חברה להתגונן מפני סכנות קיומיות ואחרות.[1]
ראשיתה של פסילת רשימות לכנסת מצויה בפרשת ירדור[2] בשנת 1965. בית המשפט העליון, ברוב דעות, אישר אז את החלטת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, אשר פסלה את 'רשימת הסוציאליסטים' הערבית[3] מלהתמודד בבחירות לכנסת. יסוד גישתו של בית המשפט היה שרשימה זו והארגון שזוהתה עמו חותרים תחת קיומה של מדינת ישראל. לכן, הגם שאין כל הוראת חוק פוזיטיבית המסמיכה את ועדת הבחירות או את בית המשפט לפסול רשימה מטעמים אלו, נפסק כי אין לאפשר לרשימה כזו להתמודד. מהנמקת רוב השופטים עולה אי‑בהירות: האם מדובר בהגנה על עצם קיומה של המדינה, או האם מדובר בהגנה על אופייה של המדינה כמדינת העם היהודי. דעת המיעוט הייתה כי אין לפסול רשימה בהעדר בסיס חוקי לכך.
בשנת 1984, בבחירות לכנסת האחת‑עשרה, שוב נדרש בית המשפט לשאלה של פסילת רשימה ללא הוראת חוק מסמיכה. אולם הפעם, בהלכת ניימן I,י[4] התיר בית המשפט את השתתפותן של שתי רשימות קיצוניות: 'כך' מימין ו'הרשימה המתקדמת לשלום' הערבית משמאל. ברוב דעות נפסק כי אין להרחיב את הלכת ירדור מעבר לטענה בדבר שלילת קיום המדינה. בתגובה חוקק המחוקק תיקון לחוק יסוד: הכנסת,[5] בדמותו של סעיף 7א שזו הייתה לשונו:
רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:
(1) שלילת קיומה של המדינה כמדינתו של העם היהודי;
(2) שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;
(3) הסתה לגזענות.[6]
הסמכות לפסול רשימה הופקדה בידי ועדת הבחירות המרכזית, המורכבת מנציגי המפלגות המיוצגות בכנסת, ובראשה עומד שופט בית המשפט העליון. על החלטות הוועדה (לאשר או לפסול) אפשר לערער לבית המשפט העליון.[7]
עד היום, מכוחו של סעיף זה, נפסלה מלהתמודד לכנסת רשימת 'כך' בהלכת ניימן II בבחירות 1988,[8] ושוב בבחירות 1992.[9] לעומת זאת, נדחה ערעור על החלטת ועדת הבחירות המרכזית לאשר את השתתפותה של 'הרשימה המתקדמת לשלום', שלפי הטענה היה במעשיה משום שלילת קיום המדינה כמדינתו של העם היהודי.[10]
התמורות הפוליטיות ומאבק הדמים שפקד את ישראל בשנים האחרונות הביאו לתיקון של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת.[11] עילות הפסילה מטעמי יהדותה של המדינה והיותה דמוקרטית אוחדו. התווספה עילת פסלות של רשימה התומכת במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. התיקון אף מאפשר פסילת מועמדים בודדים, ובלבד שהדבר יאושר על ידי בית המשפט העליון. וזו לשונו של סעיף 7א כנוסחו דהיום:
(א) רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לפי העניין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:
(1) שלילת קיומה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית;
(2) הסתה לגזענות;
(3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל.
(ב) החלטת ועדת הבחירות המרכזית כי מועמד מנוע מלהשתתף בבחירות טעונה אישור בית המשפט העליון.
[...]
לאחרונה פסק בית המשפט העליון ברוב דעות נגד פסילתה של רשימת בל"ד הערבית, ונגד פסילתם של חברי הכנסת עזמי בשארה ואחמד טיבי. כמו כן פסק, ברוב דעות, נגד פסילתו של ברוך מרזל, שהיה בעבר מראשי תנועת 'כך'.[12]
את הדיון בפסילת רשימות נפתח בבדיקת הבעייתיות הכרוכה בפסילה על רקע אידאולוגי ובהצדקות העיוניות האפשריות לפסילה מעין זו. בחינת שיטות משפט אחרות תשמש להבנה רחבה יותר של הסוגיה. נבחן את דרכי ההתמודדות של מדינות דמוקרטיות עם המתח בין פגיעותה של הדמוקרטיה לבין חירויות הפרט ועם הסכנה כי בשם הגנת הדמוקרטיה ינקוט השלטון אמצעים בלתי דמוקרטיים שיפגעו בחירויות הפרט. נמשיך בבחינת הדין הקיים, בפרשנותו, וביישומו על ידי בית המשפט העליון, מתוך התמקדות בפסק הדין האחרון שניתן בבחירות 2003. מבנה הדיון יהיה על פי סדר העילות המצויות בסעיף 7א. לצד סקירת הדין הקיים נציג את ביקורתנו ואת הצעותינו ליצירת מנגנון לפסילת רשימות.
עמדתנו היא כי פסילה על רקע אידאולוגי מוצדקת בשני מצבים: כאשר הרשימה פועלת נגד קיום המדינה (או באופן שיש בו כדי לסכן את קיום המדינה), וכאשר הרשימה פועלת נגד המשטר הדמוקרטי. קיומה של הצדקה עיונית זו אינה מהווה סופו של תהליך בדיקה, אלא תחילתו בלבד. יש לבחון גם את נחיצותו של אמצעי זה, את יעילותו, ואת מידתיותו. אין להצדיק, לדעתנו, פסילת רשימה או מפלגה בשל שלילת המדינה כמדינה יהודית, וקשה עד מאוד להצדיק פסילה בשל תמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. עוד נטען, כי למרות גישתו העקרונית המצמצמת של בית המשפט העליון, אין הוא נוקט בה באופן מלא או עקבי.
עניינו של נייר עמדה זה אינו בשאלה מהם ערכי היסוד של המדינה או בשאלת אופייה היהודי של מדינת ישראל. השאלה שנעסוק בה היא האם פסילת רשימות היא דרך ראויה להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית ועל ערכי יסוד אחרים; האם אמצעי זה אינו פוגע באופייה הדמוקרטי של המדינה באופן שאינו יכול להתיישב עמו.
פסילה על רקע אידאולוגי אינה מצומצמת לפסילת רשימות או מועמדים מלהתמודד בבחירות דמוקרטיות מכוח סעיף 7א האמור. היא מתקיימת גם בסמכותו של רשם המפלגות שלא לרשום מפלגה על בסיס עילות זהות לאלו המפורטות בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת.[13]
בית המשפט אינו נוטה לראות הבדל משמעותי בין שני הסעיפים. הנשיא ברק, לאחר ציון נקודות הדמיון, מפרט את ההבדלים המובילים לדעתו למתן פרשנות שונה לכל אחד מהסעיפים,[14] ומסכם כי 'אם סמכות הפסילה על פי סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת היא "דקה", הרי סמכות הפסילה על פי סעיף 5 לחוק המפלגות היא "דקיקה", ומה דק ההבדל בין דק לדקיק'.[15] השופטים חשין ודורנר חולקים על דעתו ביחס להבדל דק זה, וסבורים כי יש לתת פרשנות זהה לשני הסעיפים.[16] אי לכך קובעת השופטת דורנר כי 'מפלגה שנמצאה עומדת בתנאי סעיף 5 לחוק המפלגות, יש לאשר את השתתפותה של רשימת מועמדים מטעמה בבחירות לכנסת על פי סעיף 7א לחוק היסוד'.[17]
אנו מסכימים עם הנשיא ברק כי ההבדל, למרות דקותו, חשוב. פסילת מפלגה עוד בטרם החלה לפעול, ואף בטרם הצטברו ראיות כנגדה, חמורה מבחינת מידת הפגיעה בעקרונות הדמוקרטיה יותר מאשר מניעת השתתפות בבחירות. אמנם גולת הכותרת של ההשתתפות הפוליטית היא כניסה לבית המחוקקים,[18] אך גם אם רשימה אינה רשאית להתמודד בבחירות, עדיין נשמר חופש הביטוי וההתאגדות הפוליטית של המפלגה. נראה כי פסילת הרשימה ולא המפלגה היא מידתית יותר, שכן היא מאפשרת את המשך חייה ופעילותה של המפלגה.[19]
מעניין כי תשומת הלב הציבורית, הפוליטית והמשפטית מתמקדת בעיקר בסוגיה של פסילת רשימות. ייתכן שהדבר נובע מהתחושה כי הוצאת מפלגה באופן מוחלט מהמשחק הפוליטי צריכה להיות נדירה עוד יותר מן המעשה, הקיצוני כשלעצמו, של פסילת רשימה, וכי למעשה אין היא נחוצה בשל האפשרות של פסילת רשימה. תהא הסיבה אשר תהא, ראוי לברך על התוצאה.
גם אנחנו בחרנו להתמקד בפסילתן של רשימות. היבט זה של הסוגיה עומד על סדר היום הציבורי, החוק תוקן זה מקרוב, ופסק הדין שניתן בבחירות האחרונות היווה נקודת ציון חשובה בדמוקרטיה הישראלית. עם זאת, הדברים העקרוניים נכונים אף ביחס לפסילת מפלגות, ועל כן נדון לעתים גם במפלגות. מה עוד שכפי שנראה בהמשך, המשפט המשווה אינו עוסק כלל ברשימות, אלא במפלגות בלבד.
נציין רק כי דיוננו לא ייסב על פסילת רשימות מטעמים טכניים (כגון הגשת רשימות המועמדים בזמן, מספר חברים מינימלי) או על פסילת רשימות ומועמדים מטעמים 'פליליים'. אדם יכול שיהא מנוע מלהתמודד בבחירות אם הורשע בפלילים. אף אין מן הנמנע כי מעשיו של פלוני הבאים בגדר סעיף 7א דנן יעלו כדי מעשה פלילי. כך למשל הפקודה למניעת טרור, התש"ח‑1948, או סימנים א'‑1ב' לפרק ח' שבחוק העונשין, התשל"ז‑1977 העוסקים בעברות גזענות ובהתאגדויות אסורות. במקרים שפעילותו של אדם עולה כדי מעשה פלילי המקביל לעילותיו של סעיף 7א, שאלת כשירותו להתמודד בבחירות לכנסת, או לכהן כחבר כנסת, מוסדרת גם בסעיפים 6 ו‑ 42 א' לחוק יסוד: הכנסת. סעיף 7א, להבדיל מהוראות החוק האחרות, מאפשר להביא לפסילתו של אדם או רשימה מלהתמודד גם אם אין במעשים עברה פלילית. נייר זה יתמקד אם כן בפסלות שבסיסה אידאולוגי‑פוליטי, ולא עברייני.