פרק שלישי - על הדין הקיים ועל הדין הרצוי

מאז הלכת ניימן I נוקט בית המשפט גישה מצמצמת בדונו בפסילת רשימות. לאור חשיבותה של הזכות להיבחר, ולפי התפיסה ש'דמוקרטיה המפעילה הגבלות שלא מול הכרח קיומי, מאבדת מרוחה וזכותה',[93] ייחדה הלכת ניימן I את הלכת ירדור למצב של שלילת קיום המדינה. למרות הפנייה למחוקק לומר דברו, עולה חשש מפסק דינו של שמגר וביתר שאת מפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ברק, כי החקיקה תיצור תפנית ותרחיב שלא לצורך את הכוח לפסול רשימות. חקיקת סעיף 7א מימשה במידה מסוימת חשש זה, שכן עילות הפסילה רחבות, וסמכות הפסילה הוקנתה לוועדה פוליטית שהמפלגות בה מיוצגות על פי גודלן היחסי בכנסת. עובר לחקיקת סעיף 7א, קבע הנשיא שמגר בהלכת ניימן II 'עיקרים מנחים לצורך הפעלת סעיף 7א הנ"ל'.[94] עיקרים אלו, המצמצמים מאוד את האפשרות לפסול רשימות, אומצו על ידי בית המשפט בפסיקותיו במהלך השנים, וביניהן פסק הדין בעניין בשארה:

• הפנייה היא אל מטרות מרכזיות ודומיננטיות של הרשימה. 'המטרות והמעשים צריכים להצטייר בבהירות וללא הותרת ספק של ממש כבעלי תכונות מן המנויות [בסעיף 7א]'.[95] עליהם להיות 'בגדר יעד מרכזי ושליט של הרשימה ולא נושא טפל ושולי'.[96] ככל שמדובר במעשים, 'צריך להיות מדובר במעשה שיש בו ביטוי בולט, רציני ושליט של זהותה ומהותה של הרשימה'.[97]

• אין די במטרות בעלות אופי תאורטי. יש צורך שהרשימה תפעל למען מימוש מטרותיה.[98] על הפעילות להיות חוזרת ונשנית, ולא די בפעילות ספורדית.[99]

• הפעילות צריכה לבוא לידי ביטוי חמור וקיצוני מבחינת עצמתה.[100]

• על הראיות להיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות.[101]

בפסק הדין בעניין בשארה חוזרת ומודגשת החשיבות שבמתן פרשנות מצמצמת לכל אחת מהעילות, מתוך התמקדות במאפיינים הגרעיניים. לדעת הנשיא ברק יש לתת למונח 'יהודית דמוקרטית' פירוש מצמצם כיוון שסעיף 7א פוגע בזכות היסוד לבחור ולהיבחר.[102] השופטת שטרסברג‑כהן מדגישה כי בשל הפגיעה בזכויות יסוד, יש להשתמש בבלמים אלו (כלומר בפסילת מועמד או רשימה) רק כמוצא אחרון.[103] השופטת דורנר קובעת כי יש לתת פרשנות דווקנית צרה ומצמצת לעילות הפסילה, כך שרק מעשים המגלמים באופן חד משמעי שלילה של ערכי היסוד של המדינה יהיו עשויים להביא לפסילה.[104] יסוד מצמצם נוסף מתבטא בנכונותו של בית המשפט להתחשב בהצהרות מבהירות של המועמדים לפסילה בפני ועדת הבחירות ביחס לעמדותיהם.[105] עוד נקבע כי, 'כל ספק המתעורר במסכת הראיות צריך להתפרש כנימוק נגד מניעת השתתפותה של רשימת מועמדים בבחירות'.[106]

למרות גישה עקרונית זו וריבוי ברטוריקה המבטאת הימנעות מפסילת רשימות שלא במקרים חריגים ביותר, אנו מוצאים בפסק הדין בעניין בשארה מרכיבים שאינם מצמצמים את היקפו של סעיף 7א, ולא זו בלבד אלא שהם מרחיבים אותו.

ראשית, על אף הדרישה למעשים של הרשימה וודאי של מועמד יחיד, אחדים מן השופטים בפסק הדין בעניין בשארה מסתפקים בבחינת מטרות הרשימה. השופטת שטרסברג‑כהן מוצאת כי 'אכן, ניתן לפסול רשימה בשל מטרותיה בלבד, ואילו לגבי יחיד ניתן לפוסלו בשל מעשיו'.[107] בנוסף, מתן משמעות רחבה למונח 'מעשים' מרוקנת למעשה מתוכן את הדרישה הזו. כך, השופטת שטרסברג‑כהן 'לוכדת' בדרך זו גם מועמד יחיד: 'עם זאת שלילתו הבוטה [של ח"כ בשארה]... כחלק מהפרוגרמה עליה הוא שוקד ואותה הוא מקדם, היא בגדר "מעשים''.'[108] התייחסות לעמדותיו של בשארה — 'הפרוגרמה שלו' — כמעשים, מהווה למעשה ויתור על היסוד של פעולה למימוש המצע. דוגמה להיפוך התוצאה במקרה של עמידה על ההבדל בין מטרות תאורטיות ובין פעולות למימוש נמצאת בפסק דינה של השופטת דורנר. לדעתה הראיות מצביעות על 'אידאל תאורטי' של ח"כ בשארה, אך פעילותו במשך השנים מלמדת כי אינו פועל ליישום אידאל זה, וכי קיבל את היות מדינת ישראל מדינה יהודית כ'עניין שבעובדה'.[109]

שנית, חלק מן השופטים אינם בוחנים כל עילה בנפרד, אלא משלבים בין העילות באופן שלא ברור האם סף ההוכחה הנדרש נחצה בכל אחת מן העילות בנפרד. לטענת השופטים טירקל, לוי ושטרסברג‑כהן השילוב 'מוסיף עוצמה לכל אחד ממרכיבים אלה של סעיף 7א לחוק'.[110] האם עצמה זו גוררת ויתור על דרישות הוכחה בכל מרכיב עצמאי? דבר זה אינו ברור.

שלישית, רוב השופטים לא ראו פסול בהסתמכות על ראיות חסויות. הבעיה העיקרית ביחס לראיות אלו היא שהן עלולות לנבוע מדיווח של מי שהיה עד שמיעה לדברים שנאמרו. קיימת סכנה משמעותית של טעות והטעיה, כאשר יש חשיבות עצומה להקשר של אמירת הדברים, לנוסח המדויק שלהם ולאינטונציה שנאמרו בה. תוצאותיה של טעות כזו הן הרות גורל. השופטת דורנר מתנגדת לשימוש בראיות חסויות מנימוק אחר. לדעתה אין להיזקק לראיות חסויות כיוון שבמלאכת האיזון הראוי, אין הצדקה לפסילה המבוססת על דעות נסתרות, שלא ניתן להן ביטוי פומבי ושאין חותרים להגשימן באמצעות פעילות פרלמנטרית.[111] לעמדתה מצטרפים רובינשטיין ומדינה, הטוענים כי אם מטרתה של פסילת רשימות היא מניעת מתן הכשר לפעילות הסותרת את ערכי היסוד של החברה, הרי שהפעלת הסמכות אינה צריכה לבטא ניסיון לגלות את יעדיה 'האמתיים' של הרשימה, ועל כן אין מקום להסתמך על ראיות חסויות. רק אם מטרת הפסילה היא מניעת סכנה, ראוי לבחון את הסיכון הגלום ברשימה (ולשם כך יש לבחון גם את מטרותיה 'הנסתרות'), אך אז תידרש החלת מבחן הסתברותי כלשהו.[112]

נראה אם כן שעמדת בית המשפט אינה חד משמעית. עם הרחבתו של סעיף 7א בדרכים אלו, אין להסיק בוודאות כי הוא ישמש במקרים קיצוניים בלבד. גם אם בפסק הדין עצמו הרוב פסק שאין לפסול את הרשימות והמועמדים, הרחבת הסעיף, הן על ידי שופטי המיעוט והן על ידי שופטי הרוב, לצד הימנעות מהחלת מבחן הסתברותי למימוש האיום,[113] מעידה על סכנה אפשרית של פסילה במקרים שאינם קיצוניים והכרחיים.

האם בית המשפט רואה באותו האופן את העילות השונות? האם ננקטו עמדות מרחיבות או מצמצמות בכולן? להלן נבחן בפירוט את יחסו של בית המשפט לכל אחת מעילות הפסילה.[114]

93. ניימן I, עמ' 279.

94. ניימן II, עמ' 196.

95. קביעה זו חלה גם על התיבה 'במשתמע'. שם, עמ' 187.

96. בשארה, לעיל הערה 12, ברק, עמ' 18‑17, 26; שטרסברג‑כהן, עמ' 68; דורנר, עמ' 94; ריבלין, עמ' 105; לוי, עמ' 110.

97. שם, שם.

98. שם, דורנר, עמ' 94, לוי, עמ' 110. נראה שבאלמנט זה נבלעה הדרישה שהציג שמגר בניימן II, ש'ההתמודדות בבחירות היא אמצעי למימוש המטרה או להגברת המעשה'.

99. בשארה, לעיל, ברק, עמ' 18‑17; דורנר, עמ' 99‑98; שטרסברג‑כהן, עמ' 68.

100. שם, ברק, עמ' 18‑17.

101. שם, שטרסברג‑כהן, עמ' 68.

102. שם, עמ' 19.

103. שם, עמ' 67.

104. שם, עמ' 97.

105. למשל בקבלת הסבריו של ח"כ בשארה בנוגע לכוונתו במילה 'התנגדות' (שם, עמ' 38); הבהרותיו של ח"כ טיבי באשר לכוונתו למונח 'אינתיפאדה עממית' (שם, עמ' 48). ראו גם ע"ב 2600/99 ארליך נ' יו"ר ועדת הבחירות, פ"ד נג (3) 38, עמ' 45‑44.

106. ארליך, עמ' 43.

107. שם, עמ' 72. ראו גם עמ' 68: 'משום שיש במטרותיהם ובמעשיהם לפי העניין'; שם, השופט לוין, עמ' 81.

108. שם, עמ' 72. בדיוני ועדת החוקה על החוק, אומר היועץ המשפטי (יהושע שופמן) כי התבטאות היא סוג של התנהגות, אך היא נכללת בחופש הביטוי. פרוטוקול מס' 338 מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט מתאריך 11.7.2001

109. בשארה, עמ' 98.

110. שם, שטרסברג‑כהן, עמ' 76; טירקל, עמ' 104; לוי, עמ' 113.

111. שם, עמ' 96.

112. א' רובינשטיין, ב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מהדורה שישית (עתיד להתפרסם), סעיף 8.43. באופן דומה יש לדעתם להתייחס להצהרות של מועמדים כי חזרו מעמדות שהביעו בעבר. התמקדות בשאיפה להימנע ממתן הכשר מחייבת לאפשר 'חזרה בתשובה' גלויה ופומבית.

113. ראו בפירוט בחלק ד.7.

114. טרם נפנה לבחינת יחסו של בית המשפט לכל אחת מעילות הפסילה, נציין כי אפשר לקרוא את הוראות סעיף 7א(א)(1) כמציין עילת פסילה אחת ('מדינה יהודית ודמוקרטית' כמושג יחיד‑עצמאי) או כמציין שלוש עילות נפרדות (קיום המדינה; מדינה יהודית; מדינה דמוקרטית), שדי בקיום אחת מהן על מנת להביא לפסילתה של רשימה. השופט חשין מוצא כי קיימות שלוש עילות נפרדות (ראו בעניין איזקסון, לעיל הערה 16, עמ' 541). ח"כ בשארה טוען שקיימת עילה אחת בלבד (פרוטוקול מס' 18 מישיבה מס' 363 של ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה‑16 מיום 31.12.2002, עמ' 591. אפשר למצוא באתר הכנסת http://www.knesset.gov.il/elections16/heb/protocols/menu.htm). לדעת הנשיא ברק ישנה עילה אחת המורכבת משני מרכיבים (עניין בשארה, עמ' 19), אף שניתוח העילה ובחינת הראיות נעשים בפסק דינו על דרך הפרדה מלאה בין המרכיבים. אנו מצטרפים לעמדתו של השופט חשין, ולדעתנו הסעיף מקיים שלוש עילות.