הילי מודריק אבן-חן: ייתכן בהחלט, ואני מקבלת עליי חלק מה"אשמה", שהנייר הזה לא התייחס לאפשרות הפרדיגמה של לחימה בטרור כעימות מזוין שאינו בין-לאומי. הפרדיגמה הזאת עשויה לתת לגיטימציה אחרת לפרקטיקה שאנו דנים בה. אילו התייחסנו אליה, לא היה צורך להתמודד עם הבעיה שההכרזה על ארגוני טרור ככוח מזוין מחייבת, לכאורה, הענקת מעמד של שבויי מלחמה לפעילים בארגונים אלה על מנת לאפשר את הלחימה בהם. בעימות מזוין שאינו בין-לאומי אפשר לקבוע, בתנאים מסוימים (השתתפות ישירה בלחימה), שפעילים בארגוני טרור הם מטרה לגיטימית בלי לתת להם את המעמד של שבויי מלחמה.1 מבחינה זו הנייר לוקה בחסר, אבל הדבר אינו פוגע, לדעתי, בחלק העוסק בהמלצות להליך הביקורת על תהליך קבלת ההחלטות. שוב, ההבחנה בין עימות מזוין בין-לאומי לעימות מזוין שאיננו בין-לאומי אינה מוזכרת כאן, ובהחלט אפשר שהייתה בה תועלת אילו הופיעה.
שי ניצן: אף על פי שאני המשתתף היחיד בדיון שהוא עובד מדינה, בעניין הזה יש ביני לבין דן מרידור הסכמה מלאה. גם דניאל רייזנר ואנוכי רואים דברים רבים עין בעין, ואשתדל שלא לחזור על הערותיו. רוב התשובות שהוגשו לבית משפט, אף שאני חתום עליהן, הן עבודה משותפת של דניאל ושלי.
והערה כללית: תיק הסיכול הממוקד מתנהל זה ארבע שנים. למעשה מדובר בכמה עתירות, כל אחת מזווית ראייה אחרת, אבל העתירה המרכזית היא העתירה הראשונה שהוגשה נגד מדיניות הסיכול הממוקד, והיא נדחתה בפסק דין של השופט חשין. פסק הדין נכתב על חצי עמוד, ומסקנתו היא שהנושא הוא בלתי שפיט.
דן מרידור: הנשיא ברק תיקן את האמירה הזאת כעבור כמה שבועות בפסק דין אחר.
שי ניצן: מדובר בעצם בשתי אסכולות. ההרכבים מתחלפים. בהרכב הבכיר יושבים השופטים ברק, חשין ובייניש. פסק הדין צפוי בקרוב, משום שלשופט חשין מותר לתת פסקי דין בדיוק עוד חודש ימים.
אכן, העולם התאורטי בתחום הזה מעניין ביותר. עד לפני שנים מספר איש לא היה מעלה בדעתו שנושא כזה יידון וילובן לעומק בבית המשפט העליון של מדינת ישראל, כמו במדינות אחרות. ודאי היו דוחים את העניין על רקע שפיטות. ובאמת, לפני שנים אחדות שלושה שופטים נכבדים מאוד דחו את העניין על רקע שפיטות. אין ספק שבלי הנשיא ברק העניין הזה לא היה בא לידי ליבון. מדובר בצעד דרמטי מאוד של מדינת ישראל מבחינת הידרשות בית משפט. גם אנחנו טענו שהעניין בלתי שפיט; המדינה טענה שהוא בלתי שפיט. בה בעת אין ספק שסיכול ממוקד צריך להיות חוקי לפי דיני המלחמה. סוגיית השפיטות היא סוגיה ביחסים של בית המשפט עם הרשות המבצעת. אבל לגופו של עניין — בלי ספק אנחנו מעוניינים שפעולה כזאת תהיה חוקית. עוד בטרם הוגשה העתירה, כבר יצאו הנחיות הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה לרשות המבצעת שניסחו מסגרת תנאים לביצוע פעולות מעין אלה. כשהוגשה העתירה בית המשפט היה מודע להנחיות הללו.
עניין נוסף: גם העותרים אינם חולקים על כך שכאשר אנשים עומדים לעשות פעולת לחימה, למשל להציב קסאמים או אולי אפילו כבר ירו אותם, מותר לפגוע בהם במסוק או בטנק. אפשר להתווכח אם פעולה כזאת היא סיכול ממוקד או הריגה מונעת — מבחינת ההגדרה זה בדיוק מה שהיא. היא גם סיכול ממוקד, אבל אין ויכוח על כך שהיא חוקית. אם כך, מתעוררת השאלה איפה עובר הגבול בין פעולה חוקית מסוג זה לפעולה לא חוקית? האם מותר להרוג אדם שיצא לבצע פיגוע התאבדות והוא כבר חגור בחגורת נפץ? אולי יחלפו עוד יומיים עד שהוא יעבור את המחסומים. האם במקרה כזה מותר להרוג אותו? נראה לי שמקרה כזה שייך לאותה קטגוריה הגורסת שאין ספק שמותר. אבל אולי העובדה שיש לו עוד יומיים הופכת את האירוע לרחוק מדי?
קל לדון בזה, אבל מה עושים כשמוכרחים להחליט? יש מידע שבעוד דקה הוא נכנס לקסבה בשכם, ואז לך תפגע בו בתוך הקסבה! בדוגמה הקודמת יש לו עוד יומיים. כרגע הוא אינו חגור בחגורת הנפץ. אבל יש בידינו מידע חד-משמעי שהוא עומד לעשות פיגוע. סוגיית המידע ורמת המידע חשובה מאוד, ואחר כך אקדיש לה זמן. נחזור לעניין. נניח שאנחנו שומעים אותו ברגע זה מספר שביום העצמאות הוא יעשה פיגוע. אגב, בבית המשפט העליון היה דיון דומה כאשר דיברנו על הפעלת אמצעי לחץ פיזיים על נחקרי שב"כ.
השאלה היא, אם כן, מהי מידת המידיות של הסכנה. חשוב לי לומר שאני עצמי, באופן אישי, תומך בעמדת המדינה. איש אינו חולק על כך שהמצב היום הוא מצב של עימות מזוין. על עימות מזוין — וגם בית המשפט העליון כבר קבע כך עשרות פעמים — חלים דיני העימות המזוין, שהם דיני המלחמה. גם מרדכי קרמניצר מסכים עם עמדה זו, ולכן מבחינתי זו נקודת מוצא פשוטה, אף כי — יש לומר — לא זו דעתם של כולם. לדעתי לא נכון למקד את הדיון בדוגמה מסוימת. לדעתי אנחנו במצב של עימות מזוין במאבק שלנו עם ארגוני הטרור — החמאס, הג'יהאד — גם אם כרגע זירת חברון שקטה. כך זה גם בינינו לבין סוריה, אפילו אם קוניטרה שקטה.
לעניין מרכזי נוסף: לא ברור לי לגמרי מה דעתו של קרמניצר בסוגיה זו. השאלה: האם אנחנו רואים במחבלים חברים בארגוני טרור? יש פסיקה שצריך להכריז על ארגון כעל ארגון טרור. הכרזות כאלה ישנן למכביר. בשנים האחרונות הכרזנו על עשרות פלגים ופלגי פלגים כעל ארגוני טרור, אבל המחבלים ששייכים לארגונים המרכזיים יודעים היטב שהם חברים בארגוני טרור ושמדינת ישראל רואה בארגונים שלהם ארגוני טרור. לכן לדעתי הדרישה לראות בהם חברים בארגוני טרור היא דרישה פשוטה. אנחנו מחשיבים אנשים כחברים בארגוני הטרור אם הם מבצעים פיגועים נגדנו. גם המשגרים והיזמים והמתכננים הם מבחינתנו הלוחמים בעימות המזוין.
בשלב זה בדיון עולה העניין המרכזי — לוחמים לעומת אזרחים. באופן חד-משמעי מדובר מנקודת מבטנו בלוחמים. אם הם אינם לוחמים, מי כן?! ובכן, אם מוסכם שיש עימות מזוין, שהוא משול למלחמה, ברור שיש שני צדדים למלחמה. ולכן בעינינו הם לוחמים. לדעתי אלה כל חברי הארגונים, אבל לצורך הדיון אצמצם ואומַר שהכוונה לחברי ארגוני טרור המשתתפים באופן פעיל בביצוע פיגועים, דהיינו מתכננים, משלחים ומבצעים. אני מוציא כרגע מהדיון את ההנהגה המדינית.
ועכשיו אנו מגיעים לסוגיה שנדונה בהרחבה בנייר — לוחמים לעומת אזרחים. המשפט הבין-לאומי קובע שאזרחים חסינים מפני פעולות מלחמתיות. לכך הוא קובע סייג, ולפיו מי שמשתתף באופן פעיל או ישיר במעשי לחימה אין לו חסינות (סעיף 51[3] לפרוטוקול הראשון; מצוטט בנייר העמדה בעמ' 29, הערה 60). לדעתי המשמעות של הביטוי "אין לו חסינות" מקבילה לאמירה "הוא לוחם". לדעתי אם אנשים שמשתתפים באופן פעיל בביצוע מעשי איבה אינם לוחמים, כי אז אין לוחמים אחרים. אם הם אינם לוחמים, נגד מי נלחמת מדינת ישראל?!
כאן עולה שאלה חדשה, שאינה זוכה להרחבה בנייר. פרופ' אנטוניו קססה דיבר עליה, העותרים דיברו עליה, אנחנו דיברנו עליה. הילי מודריק אבן-חן התייחסה אליה בהערות שוליים. המדינה נתנה לה תשובה שמשתרעת על 300 עמודים. השאלה היא מה ההגדרה של "משתתף ישיר" בעימות המזויין. פרופ' קססה והעותרים טוענים שאדם נחשב למשתתף ישיר רק מן הרגע שהוא לוקח את הנשק או את הפצצה בידו ועד הרגע שהוא מוציא אותם ממנה. מהרגע שהוא מוציא אותם מידו הוא אינו נחשב עוד למשתתף ישיר. אפילו אם אנחנו יודעים שהוא מתכנן לקחת פצצה בעוד שעה ולפוצץ את עצמו, כל עוד אין עליו פצצה, הוא אינו משתתף ישיר.
המדינה טוענת שזו פרשנות לא הגיונית. לא הגיוני לומר שאפילו אם יודעים שאדם עומד לבצע פיגוע בעוד זמן קצר ולכן הוא יקבל לידיו פצצה, הוא בכל זאת עדיין אינו לוחם, כי הוא כרגע אינו מחזיק את הפצצה ביד. הענקנו לו סוכך בהגדירנו אותו אזרח, ולכן אי-אפשר לפגוע בו. התזה הזאת אינה מתקבלת על דעתנו. לכן טענו שבמילים "משתתף ישיר" אין הכוונה למובן המילולי של לקחת נשק לידיים. אנחנו מתכוונים גם לאדם שמשתתף באופן פעיל בתכנון ובביצוע. אדם שאחת לשלושה ימים יוצא לבצע פיגוע, לא יכול להיות בעיניי אזרח ביומיים שבין פיגוע לפיגוע. פרופ' קססה והעותרים טענו שאדם כזה חובש שני כובעים: כשהוא מבצע פיגוע הוא לוחם. בזמן הזה הוא מאבד את חסינותו. אבל בימים שחולפים עד הפיגוע הבא הוא אזרח, ואז אסור לפגוע בו; הוא חסין. לדעתנו זו קביעה לא הגיונית. קרמניצר נדרש לעניין זה בעמ' 29: "ההיתר לפגיעה ניתן רק בעת שהאזרח היה עסוק בפעילות מלחמתית או בפריסה לקראתה". לדברים האלה אפשר לתת פרשנות רחבה. והוא ממשיך: "לא לפניה ולא לאחריה כאשר הניח נשקו". אם המובן של "הניח נשקו" הוא המובן המקובל, כלומר יצא ממעגל מעשי האיבה, הדברים מקובלים עלינו, ואף כתבנו על כך לבית המשפט. אם הוא הניח את נשקו עד תכנון הפיגוע הבא, בעיניי הוא לא הניח את נשקו.
כאמור, בלב הדיון על סוגיית הסיכול הממוקד עומדת השאלה מי הוא לוחם. מתי בן אדם נחשב לוחם ומותר לפגוע בו? נדמה לי שהדיון בשאלה הזאת בנייר אינו מעמיק דיו, וגם לא ברור לגמרי מה דעתו של קרמניצר. כזכור, בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון מופיעים שני תנאים: "משתתף ישיר" ו"כל עוד ש...". גם על המשמעות המדויקת של התנאי השני יש לפתח דיון.
דן מרידור: לדבריך גם הכרזה על הפסקת אש אינה מפסיקה את היותו לוחם. אז מתי כן?
שי ניצן: הכרזה רצינית על הפסקת אש — מטעם אדם מוכר, מכובד, מטעם הארגון או הפלג — כן מפסיקה את הגדרתו כלוחם. למיטב ידיעתי לא נעשה עד היום סיכול ממוקד לחבר ארגון או ללוחם בארגון בעת הפסקת אש.
דניאל רייזנר: אם מוכרזת הפסקת אש במלחמה רגילה, הריגת חייל אויב אינה נחשבת פשע מלחמה. לעובדה זו השלכות על חוקיות המעשה.
דן מרידור: במקרה הזה מסגרת הזמן מוגדרת במילים מפורשות. השאלה היא כמובן איפה הגבול; מתי מסתיימת תקופת היותו לוחם.