מבוא

היה זה אהרן ברק, עוד בהיותו היועץ המשפטי לממשלה, שבשנות השבעים טבע את הביטוי 'דין ידלין כדין בוזגלו'. מאז השתרש בישראל המונח 'מבחן בוזגלו', ומשמעותו שהכול שווים לפני החוק, ועל כן חובה לאוכפו באופן שווה על איש הציבור ועל אחד העם. אם איש ציבור חשוד במעשה פלילי, יש להחליט אם להעמידו לדין באותו האופן שבו מחליטים אם להעמיד לדין את אחד העם. כך גם בנוגע למבחן ההרשעה בבית המשפט.

פעמים רבות חזרו רשויות אכיפת החוק בישראל והצהירו על מחויבותן להלכה שהכול שווים לפני החוק. כך קבעו פעמים רבות ראשי התביעה הכללית, היועצים המשפטיים לממשלה, וכך קבעו גם בתי המשפט. כאשר מחליטים אם להעמיד איש ציבור לדין פלילי או אם להרשיעו בתום משפטו, יש לעשות כן על פי מבחן שוויוני. אין להקל עליו ואין להחמיר עמו ביחס לכל אדם אחר.[1] 

בחיבור זה לא באנו לחלוק על הלכה זו. אדרבה, אנו יוצאים מתוך הנחה שזו מנשמת אפה של הדמוקרטיה, שכן משטר דמוקרטי בלא שוויון לפני החוק אינו דמוקרטיה. מטרתנו לבחון אם הלכה זו מיושמת למעשה ואם רשויות אכיפת החוק הצליחו להוציא אל הפועל את התחייבותם לאכוף את החוק על אישי ציבור בלי להקל עמם ובלי להחמיר עמם ביחס לכל אדם אחר. יש להעיר כי רשויות אכיפת החוק שבהן התמקדנו הן היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה, ומדי פעם עסקנו גם בבית המשפט העליון.

בשנים האחרונות, לנוכח הריבוי היחסי של חשדות למעשים פליליים שעשו אישי ציבור, התעוררה שאלה זו פעמים אחדות. במקרים רבים החליטו רשויות אכיפת החוק שלא להגיש כתב אישום, ובמקרים אחרים זיכו בתי המשפט את הנאשמים לאחר שאלה הועמדו לדין. החלטנו אפוא לבחון אם בכמה מקרים שבהם יוחסו לאישי ציבור חשדות לפלילים יישמו רשויות האכיפה את החוק באופן שוויוני.

לדאבוננו, התשובה שלילית. כמו שנראה בהמשך הדברים, למרות ההצהרות הרבות על מחויבותן של רשויות האכיפה להלכה של 'מבחן בוזגלו' לא יושמה ההלכה למעשה. שוב ושוב כשלו רשויות האכיפה והקלו עם אישי הציבור, ולמעשה (גם אם לא להלכה) יצרו מבחנים מקלים כדי לבחון את העמדתם לדין.

בבחינת המקרים התמקדנו במישור הראיות. בדקנו כיצד ניתחו רשויות אכיפת החוק את הראיות שנאספו נגד איש הציבור, וכיצד החליטו אם להעמידו לדין. בטרם נסביר ונפרט באיזה אופן הקלו רשויות אכיפת החוק עם אישי הציבור, נסביר בקצרה כיצד נוהגות רשויות אכיפת החוק עם אחד העם.

כשרשויות התביעה מחליטות להעמיד אדם לדין, עליהן להביא בחשבון שני גורמים: אם יש 'ראיות מספיקות' ואם יש 'עניין לציבור'.[2] בית המשפט קבע כי 'ראיות מספיקות' נבחנות על פי מבחן של 'סיכוי סביר להרשעה'.[3] כלומר, על התביעה לבדוק אם על פי חומר הראיות קיימת הסתברות סבירה שבית המשפט ירשיע את הנאשם, או במילים אחרות — אם קיימת הסתברות סבירה שבית המשפט יחליט שאשמתו של הנאשם הוכחה מעבר לספק סביר. כבר כאן נעיר כי בכל המקרים שנבחנו בחיבור זה לא היה ספק כי היה 'עניין לציבור', ולכן השאלה המכרעת הייתה תמיד שאלת דיות הראיות.

כשבית המשפט מכריע בשאלה אם להרשיע אדם, עליו לבחון אם התביעה הצליחה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר. אם הצליח הנאשם לעורר ספק סביר — באמצעות הסבר מתקבל על הדעת או ראיות נוגדות — על בית המשפט לזכותו. ואולם ספק סביר אינו ספק כלשהו. אמנם אין צורך להוכיח את האשמה בוודאות מוחלטת, אבל על הספק הסביר להיות בעל אחיזה בחומר הראיות, ולא טענה תאורטית גרדא.[4] 

בהחלטתו של בית המשפט אם להרשיע אדם חשובות ביותר שתי סוגיות שחוזרות תדיר במשפטים פליליים ורלוונטיות מאוד למקרים שנבחנו בחיבור זה: הוכחת היסוד הנפשי והוכחה בהסתמך על ראיות נסיבתיות.

היסוד הנפשי הוא אחד היסודות המרכיבים את העבֵרה הפלילית, ויש להוכיחו בבית המשפט כמו את יתר יסודות העבֵרה. פעמים רבות זוהי מודעות ליתר יסודות העברה (כמו למשל מודעות למעשה, למחדל או לנסיבות שבהן בוצעה העברה). מכיוון שקשה להוכיח לְמה היה האדם מודע — מה היה חבוי בצפונות לבו — נעשה שימוש תדיר ב'חזקת המודעות'. 'חזקת המודעות' היא הנחה שמקובלת במשפט הפלילי, ולפיה 'אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה. בקיצור, חזקה היא, שבדרך כלל, אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי שבעבֵרה שעבר'.[5] או בניסוח מדויק יותר: אם אדם רגיל בנעליו של הנאשם היה מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העברה, אפשר להניח שגם הנאשם היה מודע להם (כך למשל כשהדברים אמורים בעובד ציבור, בוחנים אם עובד ציבור רגיל בנעליו של הנאשם היה מודע להם). זוהי חזקה שהנאשם יכול להזים, אך אם לא עשה כן, רואים במודעות חזקה מוכחת. ובמילותיו של בית המשפט העליון:

על ידיעתו של אדם — כמו גם על התנהגותו — ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות [...] הנחה זו, שאינה אלא פרי ההיגיון וניסיון החיים, ניתנת לסתירה. אין מרשיעים אדם על יסוד מחשבה שלילית שעשויה להיות לו, אלא אך על יסוד מחשבה פלילית שיש לו [...] אך במקום שהנאשם לא הרים נטל טקטי זה, ולא הביא ראיות או לא נתן הסברים המניחים את הדעת, הופכת ההנחה למציאות [...] מה שהחל כהנחה לכאורית הופך להנחה מוחלטת, דהיינו למציאות עובדתית — התנהגותית או מחשבתית.[6]

ראיות נחלקות לראיות נסיבתיות ולראיות ישירות. ראיות ישירות מוכיחות את הטענה באופן ישיר (למשל באמצעות עד שמעיד על חשוד בגנבה כי הוא ראה אותו גונב). ראיות נסיבתיות מוכיחות את הטענה באמצעות היסק הגיוני (כך למשל טביעת אצבע יכולה להוכיח שאדם רצח בדרך של היסק מכך שהשאיר את טביעת אצבעו על כלי הרצח). בתי המשפט בישראל נוהגים על פי ההלכה שאפשר להרשיע על פי ראיות נסיבתיות בלבד רק אם המסקנה המרשיעה המוסקת מראיות אלה גוברת באופן ברור והחלטי על כל מסקנה חלופית אחרת. על המסקנה המרשיעה להיות המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק בנסיבות העניין, ודי בקיומה של מסקנה אפשרית אחרת שאינה דמיונית או אינה רחוקה מהמציאות כדי לעורר ספק סביר.[7] 

כיצד מסיקים 'מסקנה מרשיעה'? בתי המשפט קבעו שיש לעשות כן באמצעות הסקת מסקנות שבהיגיון ובניסיון החיים, והמבחן הוא אפוא מבחן השכל הישר. כיצד מיישמים מבחן זה? בתי המשפט קבעו מבחן תלת־שלבי: בשלב הראשון כל ראיה נסיבתית נבחנת כשהיא לעצמה — האם הוכחה הראיה וניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב השני נבחן מכלול הראיות כולו — האם ניתן להסיק מסקנה מפלילה באמצעות היסק הגיוני; ובשלב השלישי נבחן ההסבר החלופי שמעמיד הנאשם. בשלב השלישי, בניגוד לשלבים האחרים, נטל הבאת הראיות מוטל על הנאשם. בשלב זה בית המשפט בוחן אם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעל לכל ספק סביר את גרסת הנאשם.

בדרך זו רשויות האכיפה נוהגות להוכיח את אשמתם של חשודים ונאשמים רבים, ועל פי 'מבחן בוזגלו' היה עליהן להחיל מבחנים אלה גם על אישי ציבור — מבחנים שאינם מחמירים יותר, אבל גם אינם מקלים. ואולם מן המקרים המוצגים בחיבור זה עולה שרשויות האכיפה כשלו, שכן על הגשת כתבי אישום של אישי ציבור החילו היועצים המשפטיים לממשלה ופרקליטות המדינה אמות מידה ומבחנים שונים מאלו שהוחלו על יתר הציבור.

מן הניתוח עולה כי בכל הנוגע להחלת 'מבחן בוזגלו' בשנים האחרונות חוזרות רשויות אכיפת החוק על אותן שגיאות. ראשית, הרשויות נותנות משקל רב מדי לגרסתם של אישי הציבור החשודים במעשים פליליים. גם כשגרסתו של איש הציבור חסרת היגיון או עומדת בסתירה לכל יתר הראיות, רשויות התביעה מסיקות שוב ושוב כי איש הציבור הצליח לעורר ספק סביר. ההתייחסות המכבדת לגרסתם של אישי הציבור עומדת בסתירה מקוממת לאופן הרגיל והזהיר יותר שבו הרשויות מתייחסות לגרסאות מפוקפקות של חשודים.

שנית, רשויות אכיפת החוק מסרבות להסיק מסקנות מרשיעות ממכלול חומר הראיות גם כשהדבר מתבקש. במשפט הפלילי חומר הראיות הוא לעתים קרובות פסיפס שחסרות בו פיסות אחדות, ולעולם לא יהיה בידי המשטרה המידע כולו. משום כך נדרשת התביעה להוכיח אשמה מעבר ל'ספק סביר', שהרי ודאות מוחלטת כמעט שאינה אפשרית. במקרים רבים אפוא מורשעים נאשמים גם כשחלק מפסיפס הראיות חסר, כשמכלול הראיות אינו מאפשר להגיע למסקנה סבירה אחרת. והנה, בכל הקשור לאישי ציבור, רשויות התביעה מסרבות לראות את 'התמונה בכללותה'. כשעוסקים באישי ציבור, 'פסיפס הראיות' החסר נעשה בלתי ניתן להשלמה, גם כשממכלול הראיות מתחייבת מסקנה אחת, המסקנה המפלילה.

הסירוב לראות את התמונה בכללותה בא לידי ביטוי בכמה אופנים. רשויות התביעה מתעקשות לחפש אחר 'האקדח המעשן' — ראיה ישירה שתאפשר להוכיח את אשמתו של החשוד או הנאשם באופן ודאי ולא רק מעבר לספק סביר. כאשר הדברים אמורים באישי ציבור, רשויות התביעה מצפות באופן לא סביר כי העבריינים ישאירו ראיות למכביר ויערכו את עסקיהם האפלים באופן מפורש ומתועד. יתרה מזו, נגד אישי ציבור רשויות התביעה מסרבות להגיש כתב אישום על סמך ראיות נסיבתיות בלבד, כמו שנעשה בנוגע לכל אדם אחר.

ולבסוף, כישלונן של רשויות אכיפת החוק בא לידי ביטוי גם בעובדה שהן אינן מסיקות מסקנות על סמך חזקות שבהן הן נוהגות להשתמש נגד אחד העם. בעיקר הדברים אמורים בהוכחת היסוד הנפשי בעברות באמצעות 'חזקת המודעות' שהוזכרה למעלה. ביחס לאנשי ציבור רשויות התביעה מסרבות להפעיל את 'חזקת המודעות' ולהניח כי איש הציבור מודע למשמעות התנהגותו, לקיום נסיבותיה ולאפשרות שייגרמו התוצאות הטבעיות העשויות לצמוח ממנה, אף שבנוגע לכל אדם אחר הרשויות מפעילות חזקה זו באופן רגיל ושכיח. כך, אם איש ציבור חשוד טוען שלא היה מודע למעשיו, רשויות התביעה מניחות כי לא יהיה אפשר לסתור את טענתו אף שאפשר להניח שאדם רגיל בנעליו של איש הציבור היה מודע למעשים או לנסיבות אלה.

בחיבור זה נבחן באופן מפורט כיצד כשלו רשויות אכיפת החוק בהחלת 'מבחן בוזגלו' בכמה מקרים, ונצביע על הכשלים של רשויות התביעה (היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה) בחמש פרשיות מפורסמות: פרשת בר־און חברון, פרשת האי היווני, פרשת אננקס מחקרים, פרשת בן־גל ופרשת דרך צלחה. יחס של העדפה כלפי אישי ציבור עלול להתבטא גם ביחס כלפי אנשי מערכת אכיפת החוק העוסקים בחקירתם של אישי ציבור, ודוגמה מאלפת לעניין זה היא פרשת מזרחי, שבה נעסוק בפרק השישי.

בכל המקרים הללו נתמקד בניתוח הראיות. מטבע הדברים, ניתוח ראיות שאינו מבוסס על חומר הראיות עצמו, שכמובן לא עמד לרשותנו, ועל שליטה מוחלטת בו מוגבל.[8] עם זאת, כאשר רשויות התביעה מחליטות שאין ראיות מספיקות להגשת כתב אישום, בהחלטתן המנומקת הן מנסות להציג את הבסיס למסקנה זו באופן המשכנע ביותר. חיבור זה מבוסס אפוא על מסכת הראיות ועל ניתוחן כפי שהציגו אותן רשויות התביעה בניסיונן להסביר מדוע אין בסיס להגשת כתב אישום נגד איש הציבור. משום כך עסקנו רק במקרים שבעניינם פרסמו רשויות התביעה החלטה מפורטת.

בניתוח נראה כי כשנדרשו הרשויות להגיש כתבי אישום נגד אישי ציבור, הוחל רף ראיות גבוה יותר בהשוואה למקרים רגילים. מבחן בוזגלו לא יושם הלכה למעשה. יתרה מזו, מתוך ניתוח של פרשת מזרחי נראה כי מי שמצטיין באכיפת חוק נחושה ובלתי מתפשרת כלפי בכירים, מסכן את עצמו ומניח על הכף את עתידו המקצועי.

 * תודה לשופטת נאוה בן־אור, אשר בהערותיה המועילות שיפרה עד מאוד את החיבור ומנעה ממנו שגיאות רבות. הד לכמה   מרעיונותיה ניתן למצוא בו. תודה לדורון נבות, אשר טרח והעיר לו הערות חשובות ומדוקדקות.
1  ראו למשל בג"צ 2534/97 ח"כ יהב ואח' נ' פרקליטת המדינה ואח', פ"ד נא(3) 1, 13‑14 (1997) (להלן: 'פרשת יהב').
2  סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
3  פרשת יהב, לעיל הערה 1. 
4  ראו למשל סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977; אליהו הרנון דיני ראיות כרך א 213 (ירושלים: המכון לחקר המשפט העברי, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1970); ע"פ 5302/03 מדינת ישראל נ' יצחק, פ"ד נט(1) 71 (2004).
5  ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 542 (1984).
6  ע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' לוי דוד בן־ברוך, פ"ד לח(1) 589, 592 (1980).
7  ראו למשל ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577 (2003); ע"פ 10577/02 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 706 (2004); פרשת יהב, לעיל הערה 1.
8  השוו לאופן שבו מתערבת ערכאת ערעור בממצאי מהימנות של ערכאה ראשונה. לעניין זה ראו במאמרו של מרדכי קרמניצר 'קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים', הפרקליט לה 407 (תשמ"ג-תשמ"ד).