הגבלות חוקתיות על סמכויות פוליטיות

אין כל בסיס לסברה שחוק היסוד אינו שולל את תחולתה של הלכת דרעי-פנחסי על מינוי שר אך עושה זאת באשר למינוי ראש הממשלה. העובדה שסמכותו של ראש הממשלה כלפי השרים וסמכות הכנסת כלפי ראש הממשלה היא "פוליטית" אינה מקנה לה חסינות מנורמות משפטיות מסוימות

בית המשפט העליון | Flash 90

תזה פופולארית גורסת שיש פסול חמור במינוי לתפקיד ראש הממשלה אדם שמואשם שהפעיל את סמכויותיו השלטוניות לקידום אינטרסים פרטיים שלו, אך בהיעדר עיגון משפטי פורמאלי לכך ("וו"), אין מקום לאכוף נורמה זו בדרך של ביקורת שיפוטית. לכאורה, יש לתזה זו תשובה בת שתי מילים – הלכת דרעי-פנחסי. הפסיקה, שניתנה ב-1993, ששר שמואשם שהפעיל את סמכויותיו השלטוניות לקידום אינטרסים פרטיים שלו אינו יכול לכהן בתפקידו, נעשתה אף היא בלי עיגון משפטי פורמאלי. היא שקפה הגיון מוסרי מובן מאליו, והפכה משום כך למוסכמה חוקתית, כלומר נורמה שהכול פועלים לפיה בלי שמתעורר בכלל צורך לאכוף אותה בדרך של ביקורת שיפוטית. לאורך השנים, שרים או מי שאמורים היו להתמנות לשרים (האחרון שבהם הוא דוד ביטן) ויתרו על התפקיד הנכסף, לרוב תחת מחאה ואי-הסכמה עם הנורמה הזו, אך תוך הכרה בכך שזו הנורמה המשפטית המחייבת במשפט הישראלי, אף שאין לה עיגון מפורש בחוק היסוד.

המענה לתשובה הפשוטה הזו, "הלכת דרעי-פנחסי", שמציעים תומכי התזה הפופולארית שלפיה אדם יכול להתמנות לראש ממשלה חרף כתב אישום נגדו, מבוססת על שני טיעונים משלימים: האחד, חוק-יסוד: הממשלה, שנקבע ב-2001, קובע הסדר שונה לגבי העברה מכהונה של שר ושל ראש ממשלה, ולכן יש לפרשו כשולל את הלכת דרעי-פנחסי לעניין ראש ממשלה; והשני, הלכת דרעי-פנחסי התבססה על הסמכות של ראש הממשלה להעביר שר מתפקידו, סמכות שהיא "מינהלית" במהותה. להערכתי, שני הטיעונים הללו שגויים.

המענה לטיעון הראשון קל, וכל שנחוץ להפרכתו הוא קריאת חוק-יסוד: הממשלה. בניגוד לסברה מקובלת, בחוק נקבע הסדר זהה לחלוטין באשר לנסיבות שבהן אדם פסול מלהתמנות לתפקיד שר ולתפקיד ראש הממשלה. זהו סעיף 6 לחוק היסוד, שחל הן על מינוי אדם לתפקיד שר והן על מינויו לתפקיד ראש הממשלה. ההבדלים שנקבעו בחוק, שאף הם זניחים למדי, הם רק לעניין העברה מכהונה, לא באשר למינוי. לכן, אין כל בסיס לסברה שחוק היסוד אינו שולל את תחולתה של הלכת דרעי-פנחסי על מינוי שר אך עושה זאת באשר למינוי ראש הממשלה.

התשובה לטיעון השני מעט מורכבת יותר. לפי טיעון זה, ההבדל בין מינוי שר למינוי ראש ממשלה הוא שמינוי שר – כמו גם העברתו מתפקידו – נעשה על-ידי ראש הממשלה, וזו סמכות שמהותה "מינהלית", כלומר כפופה לאמות-מידה משפטיות; ואילו מינוי ראש הממשלה נעשה על-ידי הכנסת וזו סמכות שמהותה "פוליטית", כלומר פטורה מאמות-מידה משפטיות. שני חלקיו של הטיעון שגויים. הסמכות של ראש הממשלה כלפי השרים אינה מינהלית כלל. זו סמכות פוליטית טהורה, כפי שנקבע, למשל, בעת שאריק שרון העביר מתפקידם שני שרים כדי להשיג רוב לתכנית ההתנתקות. המינוי של אדם לתפקיד שר, כמו גם העברתו מתפקידו, הן החלטות פוליטיות במהותן, שאינן כפופות לדרישות הרגילות של הפעלת סמכות מינהלית, כמו מתן זכות טיעון, חובת הנמקה וכדומה. לשר גם אין זכות להמשיך בתפקידו. כל זה לא מנע מלקבוע את הלכת דרעי-פנחסי לגבי העברה מכהונה של שר, ומעיגונה כמוסכמה חוקתית שהכול פועלים לפיה. הסיבה לכך היא שהעובדה שסמכות מסוימת היא "פוליטית" – סמכותו של ראש הממשלה כלפיו השרים וסמכות הכנסת כלפי ראש הממשלה – אינה מקנה לה חסינות מנורמות משפטיות מסוימות. אין מדובר בנורמות שעוסקות בהערכת ההתאמה של אדם לתפקיד לאור כישוריו או המצע הפוליטי שלו; אך חלות נורמות שנועדו למנוע את החשש שנושא המשרה ישתמש לרעה בסמכויותיו. משום כך, אם הכנסת תבקש למנות לתפקיד ראש הממשלה אדם שמתקיים בו אחד מתנאי הפסלות שבסעיף 6 לחוק היסוד, החלטתה תהא בטלה. ובדומה לכך, אם היא תפעל בניגוד להלכת דרעי-פנחסי, ותאשר מינוי אדם שחשוד בפלילים לתפקיד שר או לתפקיד ראש הממשלה, החלטתה תהא חסרת תוקף.

העוגן הפורמאלי של הלכת דרעי-פנחסי אינו העובדה שלראש הממשלה סמכות להעביר שר מתפקידו. אדם אינו כשיר לכהן בתפקיד שר גם אם אין לראש הממשלה סמכות להעבירו מתפקידו, כפי שעומדים לקבוע, למשל, לגבי "ראש הממשלה החלופי". העוגן להלכת דרעי-פנחסי הוא הקביעה שהוראות הפסלות שבסעיף 6 לחוק היסוד אינן הסדר ממצה. להוראות אלה מתווסף סייג לכהונה שנובע מתפיסה מוסרית וציבורית, שהפכה מוסכמה חוקתית, שאדם שהצטברו ראיות שבגינן הוחלט להגיש נגדו כתב אישום על-כך שהשתמש לרעה בסמכויותיו השלטוניות, אינו כשיר למלא את התפקיד. אדם שיתמנה לתפקיד שר או לתפקיד ראש הממשלה תוך הפרה של הנורמה הזו אינו בעל סמכויות שלטוניות, בדיוק כפי שנקבע לאחרונה בעניינו של יולי אדלשטיין.

לקביעה שאדם אינו יכול לכהן בתפקיד ראש הממשלה יש השלכות פוליטיות משמעותיות. אך כך גם במקרים של ראשי מפלגות שאמורים לכהן בתפקיד שר בלבד. כך היה, למשל, בעניינו של דרעי, שעמד בראש ש"ס וההכרעה בעניינו עלולה היתה להביא לנפילת הממשלה; וכך בעניינו של נתניהו עצמו בעת כינון הממשלה החלופית, אם הסכם הרוטציה ייכנס לתוקף. ההשלכות הפוליטיות הללו אינן מקנות חסינות מתחולתן של נורמות משפטיות, ואין מצדיקות "לכבוש עיניים בקרקע".