תנו לקיים תפילות קהילתיות באוויר הפתוח

עתירת ראשי הערים מוצדקת. צריך להגמיש את התנאים לתפילה באוויר הפתוח, אולם הגבלת מספר המשתתפים במחאה היא פגיעה קשה בזכות להפגין

Flash 90

עתירת ראשי הערים נגד הכוונה להגביל את מספר המשתתפים בתפילות באוויר הפתוח במהלך הסגר הנה עתירה מוצדקת בעיקרה. היא מוצדקת לא בגלל הטענה כי המתפללים מופלים לרעה לעומת המפגינים, עליהם לא מושתת הגבלה מספרית, אלא משום שהזכות לתפילה היא זכות יסוד שאין להגביל באופן שרירותי.

נעשה רגע סדר: זכויות יסוד כמו הזכות לפולחן דתי והזכות להפגין -  אינן זכויות בלתי מוגבלות. לעיתים המדינה נדרשת להגביל את זכותו של האחד על מנת להגן על זכותו של האחר, או על האינטרס של הכלל (למשל, בריאות הציבור). עם זאת, גם הגבלות המוטלות על זכות צריכות לעמוד בתנאים מסוימים. ראשית, מעוצמת הזכות נגזרת עוצמת ההצדקה הנדרשת להגבלתה, ובמיוחד התשתית העובדתית הנדרשת על מנת להצדיק את ההגבלה. שנית, יש להבדיל בין השאלה אם רצוי כי בעל הזכות יתנהג בצורה מסוימת, לבין השאלה אם יש לשלטון סמכות להגביל באמצעות כפיה התנהגות זו. במילים אחרות, יתכן ויש סיבות טובות לעודד אנשים לא להתקהל בהפגנות או בתפילות באוויר הפתוח, ועדיין הממשלה תהיה מנועה, כעניין משפטי, מלאסור על התקהלות שכזו.

וכיצד עקרונות אלה באים לידי ביטוי במחלוקת בסגר הנוכחי? ברור שהזכות להפגין היא זכות חשובה ובסיסית, בשל תפקידה החשוב של המחאה הפוליטית במשטר דמוקרטי. הגבלות על הזכות הזו יכולות לחול באופן המבוסס על נתונים אמפיריים, המצביעים בבירור על כך  שלא ניתן לקיים את ההפגנות ללא סיכון ממשי לאינטרס הציבורי. הנתונים שהתפרסמו עד כה, לרבות בוועדת הקורונה בכנסת, אינם מספקים תשתית עובדתית מינימאלית לכך, מאחר ואין מקרי הדבקה מתועדים בהפגנות. התנגדות למגבלות על ההפגנות מתחזקת לאור החשדנות בה יש לבחון ניסיונות של הממשלה להגביל את המחאה, המכוונת בעיקר נגדה. יש גם להתחשב בעובדה כי מספר המשתתפים בהפגנה נתפס כמדד להצלחתה, ולכן הגבלה משמעותית של מספר המפגינים מהווה למעשה פגיעה קשה בזכות להפגין. בנסיבות אלה, ההסדר לפיו תיאכף החובה לעטות מסכות, יינקטו צעדים להפחית את הצפיפות בהפגנות (כמו הגדלת השטח התוחם את אזור ההפגנה) וגורמי ממשל יבקשו מהמפגינים (בלי לכפות זאת עליהם) להפגין בקבוצות קטנות ולא בקבוצות גדולות,  מייצגים הסדרה מידתית של הזכות.

כאמור, גם הזכות להתפלל הנה זכות יסוד הנגזרת מהזכות לחופש הדת והפולחן. אמנם, בהקשר הישראלי היא אינה חשופה לאותו חשש מהתנכלות שלטונית כמוה הזכות להפגין, אך מבחינת חשיבותה למתפלל יש לה ללא ספק משמעות רבה.

לכאורה, ניתן לטעון כי בניגוד להפגנות, אפשר לממש את הזכות לתפילה גם בקבוצות קטנות. אך טענה זו מתעלמת מהערך החשוב של תפילה בצוותא דווקא בראש השנה ויום הכיפורים, הימים הקדושים ביותר בלוח השנה היהודי, אשר מתאפיינים בתפילה הקהילתית, המהווה חלק משמעותי ממימוש זכות התפילה. גם כאן חל הכלל כי על המבקש להגביל את הזכות להצדיק ולבסס את התשתית העובדתית להגבלה. כלומר, אם אין בידי רשויות הבריאות מידע המצביע על קיומה של הדבקה באוויר הפתוח בעת תפילה בנסיבות בהן יש שמירה על עטיית מסיכה ומתקיים ריחוק חברתי, או אז אין הצדקה להטיל הגבלות מספריות נוקשות. במקום זאת, יש להקפיד על אכיפת הכללים ולקרוא לציבור המתפללים – ודאי אלה הנמנים על קבוצות סיכון או המתגוררים בישובים אדומים - שלא ליטול את הסיכון המסוים הכרוך בהתקהלות גדולה  (אך לא לכפות אי-הגעה).

אם כן, ראוי שהתשתית העובדתית היא שתעמוד בבסיס המגבלות על זכויות יסוד בזמן סגר. לכן, ההסדר שנקבע לפיו - תתאפשר תפילה במספרים גדולים יחסית בתוך בית הכנסת, ותוטל הגבלה על מספר המשתתפים בתפילת בחוץ - מנוגד להיגיון השמירה על זכויות היסוד. תפילה בחללים סגורים מייצרת לפי הנתונים שהתפרסמו סיכון משמעותי להדבקות וצריכות לחול עליה מגבלות חמורות, שיבטיחו מינימום של הדבקות. לעומת זאת, יש להגמיש עד כמה שניתן את התנאים לתפילה באוויר הפתוח, באופן שיקל, בין היתר, על ההחלטה של המתפללים לא להתקהל בחללים סגורים.