חירן - מכילה את אום-אל חיראן או קמה על חורבנה?

בשנת 1956 עברו בני שבט אלקיעאן, בהוראת המושל הצבאי, לאזור המצוי בחבל יתיר והתיישבו בו בכפר- אום-אלחיראן, המורכב משתי שכונות. הייתה זו הפעם השלישית שבה נדרשו על ידי המושל הצבאי לעבור מקום, כאשר לטענת התושבים לפני 1948 החזיקו באדמות שבבעלותם באזור "ואדי זובאלה" המצוי כיום בתחום הקיבוץ שובל. כלל המבנים בכפר הוקמו ללא היתרים ובניגוד לדין ועומדים נגדם צווי הריסה. הכפר אינו מחובר לתשתיות בסיסיות ותושביו אינם מקבלים בו שירותי רווחה, בריאות וחינוך. תושבי הכפר לא נענו להצעה לעבור ליישוב הבדואי המוכר חורה, במרחק כ- 5 ק"מ. החל ב-2002 ננקטו צעדים שלטוניים ותכנוניים שהביאו לאישור הקמתו של יישוב חירן, יישוב המיועד לאוכלוסייה הכללית, בין השאר על שטח הכפר ובתיו, שיועדו להריסה. התנגדויות של תושבי הכפר לתוכניות המתאר המפורטות שהוגשו לוועדת ההתנגדויות האזורית והארצית בשנים 2011 ו-2012 נדחו. עמדה בעוכריהם של התושבים העובדה שלא תקפו במועד את החלטת הממשלה מיולי 2002, שהוטמעה בתוכנית מתאר שפורסמה במאי 2003. לדברי התושבים, לא היו מודעים בשעתו לכך שהתוכנית להקמת יישוב חירן כוללת את הריסת בתיהם ואת הקמתו של היישוב על חשבון עצם קיומו של הכפר שלהם.

באפריל 2004 הגישה המדינה תביעות לסילוק ידיהם של תושבי הכפר מן המקרקעין. בהליכים אלה טענה המדינה כי תושבי הכפר הינם פולשים שלא קיבלו רשות להחזיק בקרקע. בית משפט השלום, ובעקבותיו גם בית המשפט המחוזי, קבעו כי תושבי הכפר אינם מסיגי גבול אלא מי שקיבלו רשות מהמדינה להתיישב במקום. ואולם בשתי הערכאות התקבלה תביעת המדינה. מכאן הערעור של התושבים לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון ניסה, ועל כך הוא ראוי לשבח, להביא את הצדדים להסכמה, לפיה ישולבו בתי התושבים בתכנית המתאר היישובית. המדינה התנגדה בטענה ש"התכנית מצויה ברמת פירוט באופן שאינו מאפשר כיום לסטות ממנה".

משהועמד בית המשפט העליון בפני הכורח להכריע, דחה, ברוב דעות, את ערעורם של התושבים נגד צווי סילוק היד שהוצאו נגדם. הטעם העיקרי לדחיית הערעורים נעוץ בכך שהתושבים אחרו את המועד להעלאת טענותיהם בפני רשויות התכנון.

האם נעשה צדק בבית המשפט העליון?

לדעתנו, לא ניתן להשיב על כך בחיוב, ואף שופטי הרוב מודעים לכך.

רוב השופטים קבעו כי –

"אמנם.... יתכן כי מן הראוי היה מעיקרא להביא בחשבון את בתי הכפר בתכנון הישוב , הן בשל כך שבמקור התבססה תביעת הפינוי – אך לא הליכי התכנון עצמם (עמדתה של שופטת המיעוט הייתה שלא מעט מהליכי התכנון התבססו גם הם על הנחה מוטעית- הערה שלנו) – על הטענה כי המבקשים פולשים במקרקעין, אך בפועל היו בני רשות; והן בשל הדברים שנאמרו מפי גופי התכנון, כי לא הייתה מניעה עקרונית-תכנונית לכלול את בתי המבקשים בתכנית המתאר ליישוב. נוסף לכך, המדיניות שאימצה לעצמה הממשלה בסוגיה בשנים האחרונות מורה דווקא על ניסיון להכשיר – במקום שניתן ובתנאים – בניה קיימת של בני הפזורה במסגרת ההתיישבות בנגב..."
עמ' 33, פסקה לו , בפסק הדין.

בנסיבות אלה, ניתן לקבוע כי מבחינה מהותית הצדק היה עם המערערים. זאת ועוד, המשקיף הסביר, שמחויב לשוויון זכויות מלא לכלל אזרחי המדינה, יתקשה שלא לראות את תוצאת ההליך כתוצאה מעוולת.

אם גם שופטי הרוב סברו כפי שצוטט לעיל, מדוע דחו את הערעורים? משום שהתושבים שגו באופן התנהלותם מול הממשלה וגופי התכנון ולא העלו את טענותיהם העקרוניות במועד. כלומר, "פאול" פרוצדוראלי הכריע את הצדק המהותי.

אין זה המקום לעסוק ביחס בין משגים הליכיים לבין צדק מהותי, שכן במקרה זה לא רק תושבי הכפר שגו פרוצדוראלית, אלא גם המדינה. למרבה הצער, לא רק שלא ננקטה אותה אמת מידה כלפי המשגים של המדינה ושל תושבי הכפר אלא שהמדינה זכתה ליחס עדיף שעה שהצדק חייב להעדיף דווקא את התושבים.

המדינה טעתה טעות קרדינלית כלפי תושבי הכפר בכך שראתה והציגה אותם כפולשים ומסיגי גבול. הנחתנו היא שהמדינה פעלה בעניין זה בתום לב, אך מדובר בשגיאה קשה וחמורה, שמשפיעה באופן מהותי על מצב התושבים לרעתם, ופוטנציאל הנזק שלה גדול במיוחד. המדינה אינה אמורה לטעות בכגון דא. ברור שהטעות כולה חייבת להיות מגולגלת לפתחה של המדינה, ויש להבטיח תיקון של הטעות ללא שיור פוגעני כלשהו, גם לא ברמה של אפשרות, כלפי התושבים-קורבנות הטעות. עמדה על כך שופטת המיעוט, שציינה שכאשר מדובר בפינוים של מי שיושבים במקרקעי ציבור מכוח רשות שקיבלו, חובה על המדינה לתת משקל ראוי ל"זיקה שפיתחו בני-הרשות למקום מושבם, [ל]מידת ההסתמכות שלהם על הרשות [ול]עוצמת הפגיעה בהם לאחר עשרות שנים שבהן ישבו במקום" (עמ' 40, פסקה 12). חובה זו נגזרת הן מכללי "המשפט הציבורי, האמון על חובת ההגינות, כמו גם על החובות הנגזרות ממנה, ובהן החובה לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, וכן לבסס החלטות מינהליות על תשתית עובדתית נכונה," והן "מהיבטם של דיני הקניין, המכירים בכך שביטולה של רשות אינו עניין של מה בכך לאחר עשרות שנים" (שם).

אכן, אינטרסים ציבוריים עשויים להצדיק, בנסיבות מתאימות, פגיעה בזכויותיהם של בעלי קניין, ומשכך מובן שגם באלה של בני-רשות. אך דיני הקניין בישראל (כמו במדינות אחרות) מעניקים משקל מיוחד לזכויות של מי שעבורו הנכס מהווה בית, ולא עוד נכס נדל"ני. מקום מושבו של אדם נתפס על-ידי המשפט, וכך ראוי שייתפס, כעוגן של זהות ואישיות, כפי שמעידים הן ספר החוקים הישראלי והן קורפוס פסקי-הדין שלנו. אכן, החקיקה והפסיקה עמוסים במופעים של ההתחשבות הראויה הזו ליחס המיוחד של אנשים לבתיהם, וזאת גם כאשר המשמעות של התחשבות כזו היא פגיעה מסוימת בזכויותיהם של פרטים אחרים (כגון נושים או שותפים) או הכבדה מסוימת על הציבור הרחב או על רשויות השלטון, כפי שיעידו הן הסדרי הקרקעות של החקלאים והן ההסדרים המשפטיים שנקבעו ביחס לתושבים היהודים של חבל עזה שפונו בהתנתקות.

לכן צדקה שופטת המיעוט כאשר קבעה כי הטעות החמורה של המדינה מחייבת להחזיר את הסוגיה אל מי שהחליטו להפקיע את הרשות שניתנה לתושבים להחזיק בקרקע על-מנת שיקיימו דיון מחודש על יסוד בסיס עובדתי נכון. בדיון כזה על הרשויות לבחון את "האפשרות לשמר את זיקתם [של התושבים] לסביבת מגוריהם" תוך מתן משקל ראוי, כפי שהמשפט מחייב, "לכך שהמבקשים הם כאמור בני-רשות המתגוררים במקום כשישים שנה, וכן לכך . . . [ש]הישוב החדש אינו בעל אופי ייחודי והוא פתוח לכל אדם" (עמ' 41, 43; פסקות 16, 18).

דעת הרוב לא הלכה בדרך זו, תוך שהיא מגלה יחס נוקדני וחמור כלפי המשגה של התושבים בכך שלא העלו במועד את טענותיהם כלפי תוכנית המתאר בדבר הקמת היישוב חירן. אך משגה זה של איחור במועד הוא פחות חמור מהמשגה של המדינה, שהיה בו מעשה אקטיבי של ייחוס עוולה (הסגת גבול) לתושבים שלא חטאו (שהרי היו בני-רשות). התושבים מתגוררים ביישוב שאינו נהנה משירותי רווחה, בריאות וחינוך. צריך להתעכב לרגע על התיאור הזה של ישראל באלף השלישי ולהתמלא בבושה ובזעם. קשה לצפות מתושבים כאלה שישכילו להעלות את טענותיהם במועד. העובדה שמדובר במקום השלישי אליו נעקרו התושבים מכוח הוראות המושל הצבאי, וכי המדינה לא דאגה לצורכיהם הבסיסיים, לרבות הכשרת היישוב, הסדרת הבנייה בו והענקת שירותים חיוניים היא חרפה שלא התושבים אשמים בה אלא המדינה. מי שלא נהנה מן המינימום הדרוש לקיום בכבוד באשמת המדינה, אינו יכול להיות מצופה לנהוג כאזרח רגיל שאינו משתייך לאוכלוסייה מוחלשת. קשה גם לבוא בטרוניה אל התושבים שלא השכילו להבין כי הקמת היישוב חירן כרוכה בחורבן כפרם הגם שהם כוננו בו את חייהם ברשותה של המדינה וכשאין מניעה תכנונית (או אחרת) שימשיכו לגור בו. האם באמת קל ופשוט להעלות על הדעת שניתן כך להתייחס למי שאמורים להיות אזרחים שווי זכויות- לטלטל אותם ממקום יישוב אחד למשנהו שלוש פעמים, ואחרי ששים שנות יישוב להרוס את כפרם כדי להקים אחר על חורבותיו? וזאת, כאשר גם לפי גורמי התכנון לא היה קושי להקים את היישוב חירן ולהשאיר על כנו במסגרתו את היישוב הבדואי.

דומה כי בית המשפט מפעיל שני שעונים שונים – על המדינה ועל התושבים הבדואים. לפי שעון המדינה, הזמן זז לאט מאד, ואין בכך דופי. לכן מתקבלת כטבעית העובדה שהמדינה שקטה על שמריה שנות דור והותירה את התושבים ללא תכנון, ללא דאגה לתנאי קיום מינימאליים שבני אדם אינם יכולים בלעדיהם. לעומת זאת, לפי שעון התושבים- איחורם בהעלאת השגות עקרוניות נגד תכנית היישוב חירן לא יכופר. כך גם לא ניתן לסבול עיכוב בהקמת היישוב, שלדברי רוב השופטים, ייגרם עקב קבלת הערעורים, כאשר שופטת המיעוט הציעה מתווה שאינו כרוך בעיכוב.

כפי שהסברנו, כפל השעונים הללו איננו ראוי. מנגד, לא ניתן להימנע מלשאול- האם כך הייתה נוהגת המדינה באזרחים שהיא רואה בהם שווי-זכויות, במצב דומה? האם גם אז היו מטלטלים אותם ממקום למקום ומפקירים אותם לנפשם? קשה גם להאמין שהחלטת הממשלה מיום 10.11.2013 בדבר קידום הקמת חירן, הייתה מתעלמת מהם כליל ולא מזכירה כלל את הרס בתיהם. לא ניתן להאמין שהאוטונומיה של התושבים, שקשריהם המיוחדים למקום היישוב שלהם, שתפישתם באשר לדרך ההתיישבות המתאימה להם - לא היו זוכים להכרה ולכיבוד. קשה להאמין שרוב של שופטים היה דן אותם לכף חומרה על כך שלא השמיעו את שוועתם במועד.