רפורמה בהסדר החוקתי בנוגע להחלטה על מלחמה בישראל

משרד המשפטים פרסם לאחרונה תזכיר לתיקון חוק יסוד: הממשלה המציע להרחיב את סמכות הממשלה בענין פתיחה במלחמה גם להחלטות היכולות להוביל למלחמה, וכן לאפשר לממשלה לאצול את הסמכות לקבינט המדיני הבטחוני. המאמר דן בהצעות אלו, ובתיקונים נדרשים נוספים בנוגע לסמכויות הממשלה והקבינט ביחס ליציאה לפעולות בטחוניות

משרד המשפטים פרסם לאחרונה תזכיר לתיקון חוק יסוד: הממשלה בנוגע לסמכות לנקוט פעולה מלחמתית.חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס'...) (סמכויות לעניין פתיחה במלחמה או נקיטת פעולה צבאית משמעותית) יחד עם תזכיר זה פורסם תזכיר משלים לחוק הממשלה לשם הקניית הסמכות לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי: חוק הממשלה (תיקון מס'...) (סמכות ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי), התשע"ז-2017. כפי שמצוין בדברי ההסבר לתזכיר מדובר ב"סוגיה חוקתית יסודית ורגישה ביחסי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת במשטר דמוקרטי, ובתוך הרשות המבצעת – לעניין הכלים המצויים ברשותה של הממשלה לממש את אחריותה בכל הנוגע לביטחון המדינה וליחסי החוץ שלה". תיקון ההסדר הקיים ראוי. עם זאת, אנו סבורים שלא כל ההסדרים המוצעים ראויים וכן יש עניינים נוספים שראוי להכליל בתיקון החוק.

הצעת החוק עוסקת בשני נושאים עיקריים. ראשית, במתן אפשרות לממשלה לאצול את סמכותה להחליט בדבר פתיחה במלחמה לוועדת השרים לענייני בטחון לאומי ("הקבינט המדיני בטחוני") והשני, הרחבת הצורך בהחלטת ממשלה (או קבינט) גם לפעולות העלולות להוביל למלחמה. ברשימה זו נעיר לגבי תיקונים אלו, וגם לגבי תיקונים נוספים הנדרשים בהסדר החוקי בישראל ביחס לסמכויות הפיקוח של הדרג האזרחי על הצבא.

ממשלה או קבינט?

בליבת ההצעה מצוי מתן האפשרות לממשלה לאצול את סמכותה להחליט על יציאה למלחמה לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) וזאת במקום המצב כיום בו סמכות זו נתונה לממשלה במליאתה.ס' 40 לחוק יסוד: הממשלה בנוסחו הקיים קובע:
"הכרזת מלחמה 
40. (א) המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה. 
(ב) אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור. 
(ג) הודעה על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה לפי סעיף קטן (א) תימסר לועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי; ראש הממשלה ימסור את ההודעה בהקדם האפשרי גם במליאת הכנסת; הודעה על פעולות צבאיות כאמור בסעיף קטן (ב) תימסר לועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי."

שלושה טיעונים עקרוניים מובאים בדברי ההסבר לתזכיר החוק בזכות אצילת הסמכות לקבינט: שמירת סודיות, הקושי בכינוס הממשלה במקרים דחופים ויעילות.

אנו סבורים כי שני הטיעונים הראשונים אינם משכנעים: אשר לסודיות, ככל שישנן הדלפות מדיונים סודיים, יש להתמודד עמן ישירות באמצעות הגברת הפיקוח. אין זה ראוי שסוגיה חוקתית תיקבע על פי השאלה האם הממשלה מסוגלת לכפות סודיות על שריה. בנוגע לדחיפות, הפתרון הנאות הוא קביעה שבמקרה חירום ייתכן אישור על ידי צוות מצומצם התקף עד שניתנת אפשרות מעשית לכינוס מליאת הממשלה, או שייתכן דיון באמצעים טכנולוגיים מתקדמים שאינם מחייבים נוכחות. הסטת מלוא כובד המשקל של קבלת החלטות מגוף לגוף בגלל מקרה חירום היפותטי איננה ראויה.

הטיעון השלישי, יעילות, לעומת זאת, עשוי להצדיק צמצום הגוף המחליט, במיוחד כאשר הוא בא על רקע אימוץ המלצותיה הנוספות של ועדת עמידרור לעניין עבודת הקבינט, הכוללות הכשרה מסודרת וליווי צמוד של השרים חברי הקבינט על ידי המטה לביטחון לאומי תוך חשיפתם לחומרי גלם מודיעיניים. כך אפשר שקבלת החלטה על ידי חברי הקבינט תהיה מושכלת ומודעת יותר מקבלת החלטה על ידי מליאת הממשלה.

כנגד השיקולים בעד אצילת הסמכות לקבינט, עומד טיעון הלגיטימיות הציבורית. הטענה היא כי קבלת החלטות קרדינליות דורשת החלטה של גוף רחב יותר. בחוקות שונות, בעיקר במדינות בהן יש משטר נשיאותי, נקבע כי הכרזה על מלחמה דורשת אישור של גוף רחב אף יותר מהממשלה – הפרלמנט.Tom Ginsburg, Chaining the Dog of War: Comparative Data 15 CHICAGO JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 138 (2014). הטיעון הוא כי בדמוקרטיה פרלמנטרית ראוי כי הממשלה כולה תקבל החלטות בעניין הרה-גורל כמו יציאה למלחמה.

לדעתנו, כל הכרעה שתתקבל על ידי הכנסת, מתוך מודעות ליתרונות ולחסרונות תהיה הכרעה לגיטימית ובלבד שהסמכות תופעל על ידי הקבינט בהרכב מלא או קרוב לכך: בהרכב הכולל את כל החברים המנויים בחוקראש הממשלה – יושב ראש, ממלא מקום ראש הממשלה אם מונה, שר הביטחון, שר המשפטים, שר החוץ, השר לביטחון הפנים ושר האוצר. ולפחות מחצית מכלל חברי הקבינט. התזכיר מציע להקנות לראש הממשלה ולשר הביטחון סמכות להחליט על הרכב מצומצם ממחצית חברי הקבינט "מטעמי דחיפות שיירשמו". הצעה זו מערערת את האיזון הראוי בין יעילות לבין לגיטימיות ציבורית בדמוקרטיה פרלמנטרית, שבה האחריות מוטלת על הממשלה כקולקטיב. אין בכך כדי לשלול מהקבינט את האפשרות להסמיך חלק מחבריו, למשל את ראש הממשלה ושר הביטחון להחליט על המועד המדויק לביצוע הפעולה הצבאית, ושאלות טכניות דומות, אך לא כן לגבי ההחלטה המהותית.

"פתיחה במלחמה" ופעולות העלולות להוביל למלחמה

כפי שצויין לעיל, המרכיב המהותי השני המוצע בתזכיר החוק הוא הדרישה כי החלטת ממשלה (או קבינט) תתקבל לא רק ביחס לפתיחה במלחמה, אלא גם ביחס לפעולות העלולות להביא בהסתברות קרובה לוודאי למלחמה.

הבעיה בחוק הקיים היא, שאין הוא מסדיר מי מוסמך לאשר פעולות צבאיות שאינן בגדר "פתיחה במלחמה" לפי סעיף 40(א).

הנוסח המוצע בתזכיר מטפל בבעיה באופן חלקי, על ידי הרחבת הצורך באישור ממשלה (או קבינט) לפעולות העלולות להביא למלחמה בהסתברות גבוהה, ועל תיקון זה יש לברך. אך דומה שאין הוא פותר שתי בעיות מהותיות שנותרו: הראשונה: השימוש במונח "מלחמה", והשנייה: הסמכות להורות על פעולות צבאיות אחרות.

לעניין השימוש במונח פתיחה במלחמה: במשפט הבין-לאומי חל איסור מוחלט לפתוח במלחמה, כלומר ליזום שימוש בכוח נגד מדינה אחרת.ס' 2(4) למגילת האומות המאוחדות וחוקת בית הדין הבינלאומי, כ"א 19, 203 (נפתחה לחתימה ב-1945)(ישראל נתקבלה כחברה ב-1949). שימוש בכוח מותר רק כהגנה עצמית מפני התקפה חמושה של מדינה אחרת או באישור מועצת הביטחון של האו"ם לשם השבת השלום והביטחון הבין-לאומיים על כנם.שם, בס' 51, 42 בהתאמה. על כן אין זה סביר שמדינת ישראל תודיע כי היא "פותחת" במלחמה. למעשה התברר, במקרה היחיד שבו עלה הנושא בבית המשפט העליון, בבג"ץ ביילין, כי העובדה שהסעיף משתמש במונח מלחמה למעשה מונע את השימוש בו, שכן לדבר השפעה ניכרת על יחסי החוץ של ישראל.בג"ץ 6204/06 ביילין נ' ראש ממשלת ישראל, בפס' 4 לפסק דינה של השופטת בייניש (פורסם בתקדין, 1.8.2006): "להחלטת ממשלה שעלולה להתפרש כהכרזת מלחמה עשויות להיות תוצאות מרחיקות לכת במישור היחסים הבינלאומיים."

במאמר מוסגר נוסיף כי כותרת הסעיף, "הכרזת מלחמה", עושה שימוש במונח שאבד עליו הכלח, כפי שציין גם בית המשפט העליון כשנדרש לכך.שם, בפס' 4: "ואכן בזירה הבינלאומית הכרזות מלחמה פורמאליות אינן נהוגות בעשרות השנים האחרונות". מדינות כיום כבר לא מכריזות מלחמה, ועל כן מוטב היה לשנות את כותרת הסעיף.

לפיכך, אנו מציעים לנסח את סעיף 40(א) כך: "המדינה לא תצא למלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה". "יציאה למלחמה" (במקום "פתיחה" במלחמה) אינה בהכרח ייזום של המלחמה.

הבעיה החמורה יותר נוגעת לשאלת סמכות קבלת ההחלטה לגבי פעולות צבאיות שאינן מלחמה או מובילות למלחמה. מלחמה מוגדרת במשפט הבינלאומי כסכסוך אלים בין שתי מדינות.עניין ביילין, לעיל ה"ש 6, בפס' 4 לפסק דינה של השופטת בינייש (כתוארה אז): "'מלחמה', כאשר מדובר בסמכויות הממשלה ביחס לפעילות צבאית, כרוכה ושזורה ביחסי החוץ של המדינה ובתפקודה של הממשלה במישור היחסים הבינלאומיים. לפיכך, הפרשנות הנוגעת למושג 'מלחמה' בהקשר זה, שיש לו השלכות במישור הבינלאומי, נשענת בעיקרה על כללי המשפט הבינלאומי" [ההדגשה שלנו]. אולם לאמיתו של דבר, רוב הסכסוכים בעולם כיום אינם בין שתי מדינות, כמו למשל, העימותים החוזרים בין ישראל לחמאס בעזה. מי מחליט לגבי פעולות צבאיות כאלו? הסיכון בהסתמכות על המושג "מלחמה" הוא שפעולות צבאיות משמעותיות ביותר ניתן יהיה שלא לאשר על ידי הממשלה או הקבינט, לפי הנדרש בסעיף 40(א), בטענה כי אין המדובר ב"מלחמה" או בפעולות העלולות להוביל ל"מלחמה".

כאמור, סעיף 40(א) הקיים, המחייב החלטת ממשלה לשם פתיחה במלחמה, מסוייג על ידי סעיף 40 (ב) לפיו "אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור". ניסוח זה בעייתי ביותר. כיוון שאנו מניחים שמדינת ישראל לא תפתח כמעט לעולם במלחמה, אלא רק תפעל מתוך הגנה עצמית, ולו על פי תפיסתה, הרי שפרשנות סבירה עלולה להביא לכדי מסקנה שסעיף (א) לעולם לא יתקיים ולעולם לא תידרש החלטת הממשלה, שכן כל פעולה כלולה לכאורה בסעיף (ב) .

על כן, אנו מציעים כי הרחבת סמכות הממשלה, שניתן לאצול אותה לקבינט, לגבי "פעולה צבאית משמעותית" תחול על פעולה העלולה להוביל "למעשי איבה בהיקף נרחב" (במקום למלחמה). כך תקבע בחוק היסוד הפרקטיקה על פיה פעולות צבאיות משמעותיות של צה"ל, כגון פתיחה במבצעים צבאיים בהיקף נרחב (דוגמת מבצע "צוק איתן" ברצועת עזה ב- 2014) מאושרות על ידי הממשלה או על ידי הקבינט. הביטוי "מעשי איבה בהיקף נרחב" יוצר מבחן עובדתי גרידא, להבדיל מהביטוי העמום "מלחמה".

התזכיר המוצע מצמצם את היקפו של סעיף 40(ב)על ידי הוספת המלה "אחרות": "אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות אחרות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור". זו הצעה ראויה ומבורכת. כך מובהר, כי פעולות צבאיות משמעותיות העלולות להוביל למלחמה (ולפי הצעתנו - למעשי איבה בהיקף נרחב), אף אם הן ננקטות לשם הגנה עצמית, מחייבות החלטת ממשלה או קבינט ואין הן בגדרו של סעיף 40(ב).

אולם בעייה נוספת שמעורר סעיף (ב) לא נפתרה בתזכיר: מי המוסמך להחליט על פעולות צבאיות המצויות בגדרו? מה מידת הפיקוח האזרחי הנדרשת על פעולות אלו לאור הוראת חוק יסוד: הצבא, לפיה "הצבא נתון למרות הממשלה"?ס' 2(א) לחוק יסוד: הצבא.

הפתרון שאנו מציעים הוא לקבוע במפורש בחוק יסוד: הממשלה כי בהקשר לסעיף 40(ב) תהיה חובה על הממשלה לקבוע בתקנונה את סוגי הפעולות הצבאיות האחרות להן יידרש אישור הקבינט. הסמכות לנקוט בפעולות צבאיות שלא תכללנה בתקנון הממשלה יכולה להיקבע בהוראות הפיקוד העליון שמוציא הרמטכ"ל באישור שר הביטחון.ס' 2א(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. התקנון נקבע על ידי הממשלה וניתן לשינוי על ידה ועל כן מקנה את הגמישות הנדרשת, בצד קביעה ברורה של הגבול בין סמכות הדרג המדיני לסמכות הצבא, כנדרש בנושא רגיש זה.