תקציר נייר עמדה: רגולציה – הרשות המפקחת

מימי ראשיתה הייתה המדינה מערכת של הגבלות והיתרים מזה וסמכות אכיפתם מזה. מערכת החוקים והתקנות, אשר התירו התנהגות אחת ושללו התנהגות אחרת, הושפעה מגורמים רבים ובהם אידיאולוגיה, דת, התפתחות מדעית ופילוסופית, מלחמות, טכנולוגיה, כלכלה וכו'. אלה הביאו לשוֹנוּת גבוהה בין המדינות, בהסדרים שבין המנגנון הממשלי (המחוקק, המבצע והשופט) ובין האזרחים הכפופים לו.

כיום אין למעשה תחום החסין מהתערבותה של המדינה. המדינה מווסתת את פעולותיה של החברה ומסדירה את מעשיו של הפרט, כמו גם את הארגונים הפרטיים, הציבוריים והוולונטרייםהפועלים בתחומה. הסדרה זו, ברובה, היא הרגולציה המינהלית, המוגדרת כהסדרת יחסי חליפין של ערכים בחברה על-ידי סמכות שלטונית ביצועית שבאמצעות תקנות, הנחיות, הוראות או צווים מנהליים דורשת, מאשרת, מונעת או אוסרת פעילות או התנהגות של הפרט ו/או של ארגונים בחברה.

רגולציה דהיום מצויה במרכזה של העשייה השלטונית בעיצוב המדיניות הציבורית, ביישומה ובהערכתה. יתרה מכך, המאבק הפוליטי על סדר היום הציבורי ועל הקצאת המשאבים לחברה גורם לדינמיות תמידית בתחומי התערבותה של הרגולציה ובמידת ההתערבות. כך ישנם תחומים, שהמדינה החזיקה בבעלותה המלאה לפני שני עשורים, ואילו היום הבעלות בידי ארגונים פרטיים ומאידך ישנם תחומים שבהם לא הייתה בעבר למדינה יד, ואילו היום הרגולציה עמוקה ומקיפה למדי.

בראשיתה ראו ברגולציה מכשיר כלכלי לאיזון כוחות השוק, ותו-לאו. הפרמטרים לבחינת האפקטיביות והיעילות של הרגולציה אופיינו בעיקר במשוואות כלכליות. למעלה מחצי מאה חלפה בטרם התגבשה הרגולציה גם כמכשיר מדיניות חברתית, מוסרית ואף אידיאולוגית. בכך שינתה פניה מאמצעי להשגת יעילות כלכלית לאמצעי להשגת אפקטיביות ערכית ונורמטיבית, בקשת רחבה של תחומים. כיום נהוג להצדיק את הרגולציה, מבחינה נורמטיבית, בקידום האינטרס הציבורי על-ידי תיקון כשלי שוק מזה (רגולציה כלכלית) והבטחת צדק חלוקתי מזה (רגולציה סוציאלית).

לא כך בבואנו לבחון ההצדקות לקיומה של רגולציה בהיבטים אמפיריים. במישור זה ישנן מספר תיאוריות, המבקשות להציג הסברים חלופיים לקיום מדיניות רגולטורית: השפעתן של קבוצות אינטרס, השפעתה של אידיאולוגיה בדבר יחסי-הגומלין שבין מדינה וחברה, השפעתן של רשתות מדיניות על עיצוב הרגולציה, השפעות מוסדיות וכמובן השפעות של אינטרסים אישיים של הרגולטורים עצמם, המבקשים לקדם עניינם שלהם באמצעות הכוח המינהלי שבידיהם.

גישות אלו מצמצמות את מקומו של האינטרס הציבורי כיסוד לעיצוב הרגולציה. מנגד, בהיות התכלית הנורמטיבית של הרגולציה היא קידום ושמירה על האינטרס הציבורי, נקל להבחין בפער הגדול המצוי בין רמת הניתוח הנורמטיבית לבין רמת הניתוח הפוזיטיביסטית.

על-אף היותה שכיחה במדינות הדמוקרטיות בעולם, הרגולציה משנה פניה ממדינה למדינה לא רק בהיקפה, אלא גם בדרך עיצובה ובאופן יישומה. באחדות מהמדינות כוננו ועדות עצמאיות האחראיות על עיצוב מדיניות רגולטורית ויישומה באחרות מופקדות על הרגולציה סוכנויות מעין-עצמאיות ויש מדינותבהן המיניסטריון הביורוקרטי אחראי על עיצובה ויישומה. ההבדלים המוסדיים מזה והיקפה הרחב של הרגולציה וביזור סמכויות אכיפתה מזה, מחייבים להגדיר בסיס-ניתוח אחיד, שיאפשר לבחון במבט השוואתי את המנגנונים הרגולטוריים. לשם כך, מציע נייר העמדה ייחוד והבחנה בין רגולטור לבין אחר, שיש בידיו סמכויות לרגולציה. רגולטור הוא: רשות, ועדה, מועצה או יחיד, שתפקידם עיצוב ויישום רגולציה ואין בידם סמכות זולת הסמכויות העומדות להם לעיצוב ויישום הרגולציה. לעומתו, אפשר שסמכות רגולטורית לתחום מסוים תישאר ותוחזק דווקא בידי שר בממשלה. אין זה אומר כי השר שקול לרגולטור השר מבצע אין ספור משימות, בידיו מגוון של סמכויות, הוא מפעיל קשת של אמצעי מדיניות, וביניהם גם תקנות רגולציה.

אבחנה זו היא המקור לנייר עמדה זה: הרגולטורים הם פקידי-ציבור ממונים, האוחזים בידם סמכויות רחבות ומקיפות, שמשמעות השימוש בסמכויות אלה היא פגיעה בזכויות הפרט במידה זו או אחרת. הציבור אינו בוחר ברגולטורים לרוב אינו מודע לפועלם ומן הסתם גם אינו מבקר אותם פעמים רחוקות ובאופן נדיר יש באפשרותו להשפיע על החלטותיהם באמצעות המנגנון הביורוקרטי אך דרך קבע מושפע הציבור מהחלטותיהם של הרגולטורים, הנוגעות בכל תחומי החיים.

בעוד שבמדינות רבות שגורה הרגולציה בפי כל, בישראל החלו רק לאחרונה הפוליטיקאים, הביורוקרטים ובודדים מקרב הציבור לדון בסוגיות רגולטוריות מן ההיבט הנורמטיבי ומן ההיבטים האמפיריים. אלא שעדיין הדיון בראשיתו. עד כה לא נערך כל מיפוי שיטתי של מוסדות הרגולציה בישראל ולא נחקרה המדיניות הרגולטורית באמצעות אינדיקטורים של מדיניות ציבורית. המחקרים המעטים בתחום, רובם ככולם בוחנים את הרגולציה בישראל דרך אינדיקטורים כלכליים.

נייר העמדה עורך מיון ראשוני בין מגוון הרגולטורים בישראל. נמצא ערב רב של מוסדות רגולטוריים השונים זה מזה בשלל מדדים כגון זהות הדרג הממנה, המעמד המשפטי והשיוך הארגוני, ההליכים לעיצוב המדיניות ויישומה. נמצא גם, כי לרובם המכריע של הרגולטורים מואצלות סמכויות רחבות ושיקול הדעת שלהם כמעט ואינו מוגבל. כך גם מרחב הפרשנות הנתון לרגולטור: הלה יכול ורשאי לעצב רגולציה על-פי תפיסת עולמו, בדרך כלל מבלי שבתי-המשפט או מוסדות הביקורת הפנימיים יכולים באמת לבקר זאת. בנוסח החקיקה דהיום, כמעט כל החלטה רגולטורית יכולה שתהא, על פניה, חוקית וכשרה. כל שעליה להוכיח, כי לא חרגה ממתחם של סבירות, כי לא הפלתה באופן קיצוני קבוצה אחת על-פניה של אחרת וכי לא פגעה בזכויות הפרט או הארגון מעבר לנדרש ולמען תכלית ראויה.

אורי ארבל-גנץ בהנחיית דוד נחמיאס וידידיה צ' שטרן , רגולציה - הרשות המפקחת, נייר עמדה מס' 37, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003.