החוק למניעת הסתננות – גרסת נובמבר 2013: לא תם ולא נשלם
ב-16 בספטמבר 2013 קבע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסק דינו בעניין אדם נ' הכנסת ואח' כי תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות מינואר 2012, שאִפשר החזקה של מבקשי מקלט במעצר לשלוש שנים, אינו חוקתי. מיד לאחר קבלת החוק, הצבעתי על קשיים משפטיים מהותיים העומדים בבסיס הסדר זה, הן מבחינת המשפט הבינלאומי והן מבחינת המשפט החוקתי הישראלי.
ב-16 בספטמבר 2013 קבע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסק דינו בעניין אדם נ' הכנסת ואח' כי תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות מינואר 2012, שאִפשר החזקה של מבקשי מקלט במעצר לשלוש שנים, אינו חוקתי. מיד לאחר קבלת החוק, הצבעתי על קשיים משפטיים מהותיים העומדים בבסיס הסדר זה, הן מבחינת המשפט הבינלאומי והן מבחינת המשפט החוקתי הישראלי.
בפסק הדין הורה בג"ץ למשרד הפנים לשחרר את 1,811 הכלואים במתקן המעצר בתוך 90 ימים, למעט מי שיש עילה להחזיקו לפי חוק הכניסה לישראל (שאינו מאפשר, ככלל, להחזיק אדם במשמורת במשך יותר מ-60 ימים). לאחר "גרירת רגליים" שהביאה לפניית העותרים לבית המשפט העליון בהתאם לפקודת ביזיון בית המשפט, התחייבה המדינה לפרסם מדי שבוע נתונים בדבר מספר המשתחררים. לפי הודעה שפורסמה ב- 24 בנובמבר 2013, שוחררו עד כה למעלה מחודשיים לאחר פסק הדין, רק 439 מתוך 1,811 הכלואים.
ב-7 בנובמבר 2013 הזדרזה המדינה לפרסם תזכיר חוק. המועד האחרון לשליחת הערות נקבע ליום שישי, 15 בנובמבר 2013. כעבור יומיים אישרה ועדת השרים לענייני חקיקה את הצעת החוק בקריאה ראשונה ברוב של 12 מול שני נמנעים (השרים לבני ופרץ) וללא מתנגדים. ב- 25 בנובמבר אישרה הכנסת את הצעת החוק בקריאה ראשונה ברוב של 43 מול 16.
הצעת החוק החדשה נועדה לאפשר את החזקתם של אלה מקרב 1,811 הכלואים שלא ישוחררו (ושל מבקשי מקלט אחרים) ב"מרכז לשוהים" ללא הגבלת זמן. ההצעה גם תאפשר את כליאתם למשך שנהסעיף 30א(ג)(3) להצעת החוק (הבאה לפני ממונה ביקורת הגבולות וסמכויותיו) של "מסתננים" שייכנסו לישראל לאחר אישור ההצעה.סעיף 30א(יא) להצעת החוק (הבאה לפני ממונה ביקורת הגבולות וסמכויותיו) רק שני שופטים מתוך תשעת חברי ההרכב, שפסל את תיקון מס' 3 – הנשיא אשר גרוניס והשופט ניל הנדל – ציינו בפסקי דינם הנפרדים כי מעצר מסתננים לפרק זמן קצר בהרבה (בענייננו, למשך שנה במקום שלוש) עשוי לעמוד במבחן המידתיות.
אבקש לטעון כי חרף קיצור תקופת הכליאה של "מסתננים" חדשים, הצעת החוק החדשה פסולה אפילו יותר מתיקון מס' 3 הבלתי חוקתי, בין השאר לאור ארבעת המאפיינים האלה: (א) הרקע העובדתי – צמצום ניכר של מספר הנכנסים לישראל; (ב) הרקע המשפטי – ההכרה המפורשת בכך שההסדר חל על אלה שאין בטווח זמן נראה לעין אפשרות לגרשם; (ג) העמדת הפנים הכרוכה בשימוש במושג "מרכז פתוח לשוהים"; (ד) היעדר ביקורת שיפוטית על עצם ההחזקה במתקן ועל משכהּ. אפרט.
בשלהי שנת 2011, החודשים שקדמו לחקיקת תיקון מס' 3, חצו את גבולה הדרומי של ישראל למעלה מ-1,000 מבקשי מקלט מדי חודש. הגם שעובדה זו אינה מצדיקה את הצעדים הדרקוניים שנכללו בתיקון, הרי שבהיעדר גדר (באותה העת) אפשר לקבל בהבנה, מהולה בצער, את הרצון לנקוט בצעדים על מנת לצמצם את מספר הנכנסים.
לא כך בנובמבר 2013: לפי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה שפורסמו ב-17 בנובמבר 2013, בחודשים ינואר–ספטמבר 2013 נכנסו לישראל 36 "מסתננים", אף לא אחד מהם בחודשים אוגוסט–ספטמבר. בסעיף ב'(1) לתזכיר, נכתב כי "הגבול עם מצרים, שאורכו למעלה מ-200 ק"מ, הוא גבול שהיום אומנם מגודר ברובו, אך חסם פיזי לעולם לא ימנע לחלוטין מעבר מסתננים דרך הגדר לתוך מדינת ישראל. מראשיתו של גל ההסתננות לפני כ-7 שנים ועד היום נתפסו כ-60,000 מסתננים שנכנסו לישראל". העובדה שהתזכיר מתייחס לנתונים משבע השנים האחרונות, ואינו מזכיר כלל את הירידה הדרמתית במספר הנכנסים לישראל ממועד השלמת הגדר, מעידה על כך שמטרתה העיקרית של החקיקה היא לגרום ליציאתם "מרצון" המהירה ככל הניתן של אלה שכבר שוהים בשטחה של המדינה בלי שתוכל לגרשם.
על פי נתוני משרד הפנים, חיים כיום בישראל כ-54,333 מבקשי מקלט, רובם המכריע מאריתריאה ומסודן, חלקם כבר שנים רבות. הם שוהים במדינה במסגרת מדיניות "אי-הרחקה". ישראל אינה רשאית להחזירם בכפייה לארצות מוצאם. סעיף ג'(1) לתזכיר מציין כי "כמובן שעיקר ההתמודדות היא עם מסתננים שלא ניתן לעת הזו להרחיקם חזרה למדינותיהם", ומכאן שחוק הכניסה לישראל – המאפשר מעצר טרם גירוש של מי שניתן להרחיקו – אינו מספק. סעיף 32א(ד) להצעת החוק קובע כי "מצא ממונה ביקורת הגבולות כי קיים קושי בביצוע גירושו של מסתנן, רשאי הוא לקבוע כי המסתנן ישהה במרכז עד לגרושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד שיקבע". היא הנותנת: המדינה מודה במפורש שאין ביכולתה להרחיק את רובם המכריע של מבקשי המקלט לפרק זמן בלתי ידוע, ובמקום ליתן להם מעמד המאפשר לחיות ולהתפרנס בכבוד היא בוחרת לפגוע בחירותם לפרק זמן לא מוגבל.
בתזכיר נכתב כי הפחתת משך המעצר של נכנסים חדשים היא מידתית בין היתר לאור הוספת האמצעים האחרים לצד המעצר: "הגבלות על מקום מגורים ועבודה של מסתננים והקמת מרכז שהיה פתוח". קשה להבין כיצד אמצעים מגבילי חירויות וזכויות שיוחלו על מבקשי מקלט שכבר שוהים בישראל הופכים את הפגיעה המלאה בחירותם של אלה שיוחזקו במעצר למשך שנה בהתאם לחקיקה החדשה למידתית יותר.
לעת הזו, מתקן "שדות" יכול להכיל 3,300 שוהים בלבד: ההכרעה מי מבין עשרות אלפי מבקשי המקלט יישלח למתקן, ולכמה זמן, נתונה בידי פקיד ממשלתי, הלוא הוא ממונה ביקורת הגבולות. לא מן הנמנע כי הכוונה היא להגדיל את הסיכוי שאלה שמעל ראשם תתנופף חרב השהייה במתקן יעזבו "מרצון".
השימוש בצירוף "מרכז לשוהים" (או כפי שנכתב בדברי ההסבר, "מרכז שהייה פתוח") הוא, במקרה הטוב, העמדת פנים. מתקן "שדות" ממוקם בלב שטח אש "600" של צה"ל, רחוק מרחק רב ממקומות יישוב. השוהים במתקן יידרשו להתייצב שלוש פעמים בשעות היום בשעות שייקבעו "באופן שלא יאפשר לשוהה לעבוד מחוץ למרכז השהייה".סעיף 32יא להצעת החוק (יציאה מהמרכז) הם מחויבים לשהות במרכז בשעות הלילה. משך הזמן המרבי ששוהה במתקן יורשה להיעדר, אם ניתן לו אישור מיוחד לשם כך, הוא 48 שעות.שם, סעיף 32יא(ד). המטרה המוצהרת של המתקן היא לאסור על השוהים בו לעבוד מחוץ לכתליו.סעיף 32ט להצעת החוק (איסור עבודה) כפי שנהוג בחלק מבתי הסוהר, חלק מהשוהים יועסקו בתחום "מרכז השהייה" ויקבלו "גמול הוגן" עבור עבודתם, אך לא ייהנו מיחסי עובד–מעביד עם המדינה.סעיף 32י להצעת החוק (העסקת שוהה במרכז). המתקן ינוהל על ידי שירות בתי הסוהר (שב"ס)סעיף 32ג להעצת החוק (הכשרה ומינוי עובד המרכז) דברי הסבר שיקבע את הכללים הנוגעים לסדר היום במתקן, לתנועה בו, למגורים בו, לְמה שמותר להחזיק בו, לתעסוקה, לניקיון, לכניסה, לחיפוש ולביקורים.סעיף 32יב (הפעלת המרכז וניהולו); סעיף 32יד (חיפוש על הגוף ללא צו); סעיף 32טו (סמכות דרישת הזדהות וסמכות תפיסה); סעיף 32טז (סמכות חיפוש במקום); סעיף 32יז (סמכות עיכוב); סעיף 32יח (מניעת כניסה וסמכות הוצאה); סעיף 32יט (שמירת הסדר והמשמעת) שב"ס יספק לשוהים שירותי רפואהסעיף 32ה (בריאות). ושירותי רווחהסעיף 32ו (רווחה). כמקובל גם בבתי סוהר. המתקן יספק גם שירותי חינוךסעיף 32ז (חינוך); סעיף 32כד (תקנות) – משימה שבתי הסוהר בישראל, למרבה השמחה, אינם נדרשים לבצע, שכן היא נגזרת מהכוונה להחזיק במתקן גם ילדים.
הצעת החוק קובעת הסדר המאפשר לממונה ביקורת הגבולות מטעם משרד הפנים להעביר שוהה למשמורת לפרקי זמן הנעים בין שלושה חודשים לבין שנה כסנקציה על הפרת חובת ההתייצבות, על עבודה מחוץ למרכז, או אם נמצא כי "הוא מסכן את ביטחון המדינה או שלום הציבור".סעיף 32כב להצעת החוק (העברה למשמורת). המועבר ל"משמורת" יהיה זכאי אמנם לשימוע בפני הממונה, אך לא לביקורת שיפוטית על ההחלטה המִנהלית לשלול באופן מלא את חירותו. ההצעה אינה כוללת הליך ביקורת שיפוטית על ההחלטה לחייב לאדם לשהות במתקן או על משך זמן השהייה.
"המדינה ניצבת מול מציאות חיים – הכפויה עליה הר כגיגית – עמה עליה להתמודד. התמודדות זו מציבה קשיים, שאתגרים בצדם. אתגרים אלה מחייבים פתרונות יצירתיים. יכולה זאת להיות שעתה היפה של המדינה, שבמציאות שנכפתה עליה תשכיל למצוא פתרונות הומאניים, פתרונות התואמים לא רק את המשפט הבינלאומי אלא גם את התפישה היהודית". כך אמרה המשנָה לנשיא מרים נאור, פסקה 5 לפסק-דינה הנפרד. זרם הנכנסים לישראל נפסק. כ-54,000 מבקשי מקלט מתגוררים בישראל. גם המדינה מכירה בכך שאת רובם המכריע היא אינה רשאית לגרש. בָּשְׁלה השעה (כבר לפני זמן רב) לאמץ מדיניות וחקיקה שיאפשרו להם לחיות ולהתקיים בכבוד.