צמצום עילת הסבירות יחליש את יכולת המערכת המשפטית הישראלית להדוף הליכים משפטיים זרים

עד כה, הצליחה ישראל לטעון למשלימות באופן שמנע ניהול הליכים פליליים נגד בכירים ישראלים בפני ערכאות משפטיות זרות – אך לא לעולם חוסן. דווקא בתקופה שבה המשפט הבין-לאומי הפלילי מתחזק ומנגד, מדיניות ישראל בזירה הפלסטינית מצויה על מסלול התנגשות עם הקהילה הבין-לאומית, החלשת המערכת המשפטית והגברת ההיתכנות שהדרג הפוליטי יאמץ החלטות שעד כה נתפסו כבלתי סבירות, כמו תגובות "בלתי פרופורציונליות" לפיגועי טרור, יקשו על ישראל להמשיך ולהדוף הליכים משפטיים זרים נגד בכירים ישראלים.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, הולנד | Photo by: Shutterstock

בחלק מהעתירות נגד התיקון לחוק יסוד: השפיטה, המגביל את סמכות בית המשפט להסתמך על עילת הסבירות, נטען כי התיקון עשוי לחשוף ישראלים להעמדה לדין בחו״ל, וכי היעדר דיון עמוק בכנסת ובממשלה בשאלה זו מהווה פגם בהליך החקיקה. הגם שקשה לראות כי בית המשפט יתבסס דווקא על טיעון זה בבואו להכריע בשאלת מעמד התיקון לחוק היסוד, הרי שלשאלת היחס בין חוקי ה"רפורמה המשפטית" לבין הליכים משפטיים ברמה הבין-לאומית יש חשיבות רבה בדיון הציבורי על השלכות השינויים שכבר קרו ואלה המתוכננים לקרות, ועל נכונותם של אזרחים ישראלים המשרתים בכוחות הביטחון ליטול על עצמם סיכונים משפטיים חדשים.

לכאורה, התשובה לשאלה האם התיקון לחוק היסוד המונע מבית המשפט להסתמך על עילת הסבירות בבואו לבחון החלטות של הממשלה או השרים משליך על הסיכון שישראלים יועמדו לדין בפני ערכאות משפטיות זרות – בית הדין הפלילי הבין-לאומי (ICC) או בתי משפט במדינות אחרות – אמורה להיות לא. עילת הסבירות היא עילה של המשפט המנהלי, בעוד שהערכאות המשפטיות הזרות מהן נשקפת עיקר הסכנה לישראלים מחילות משפט פלילי. אך למעשה, יש קשר בין מצבה של מערכת המשפט הישראלית בכללותה לבין היכולת להתבסס עליה כדי להתגונן מפני העמדה לדין פלילי בפני ערכאות משפטיות זרות.

העקרון החולש על יחס בין מערכת המשפט הישראלית והמשפט הבין-לאומי הפלילי הוא עקרון המשלימות: בית הדין הפלילי הבין-לאומי מוסמך לנהל הליכים פליליים נגד חשודים בביצוע פשעים בין-לאומיים (רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשע התוקפנות), בהתקיים תנאים מסוימים, ובראשם הסכמה להליך מצד מדינה רלוונטית (בדרך כלל, המדינה שבשטחה בוצעו הפשעים) או אישור ההליך במועצת הביטחון של האו״ם. אך בית הדין יימנע מלהתערב ומלנקוט הליכים פליליים אם מערכת המשפט של המדינה הרלוונטית חוקרת בעצמה את אותם האירועים, ובמקרים המתאימים גם מעמידה לדין את החשודים המעורבים בהם, ובלבד שפעולתה של המערכת המשפטית מתאפיינת בעצמאות, העדר פניות ויעילות.

עקרון משפטי דומה חל גם בבתי המשפט ברחבי העולם המפעילים סמכות שיפוט פלילית ביחס לשורה ארוכה של פשעים בין-לאומיים אפילו אם אלו התרחשו בשטחן של מדינות אחרות. חשוב להבין כי החשיפה של ישראלים לבתי דין זרים כאלה גדולה בהרבה מהחשיפה שלהם לבית הדין הפלילי הקבוע: בעוד שבית הדין הפלילי הקבוע העמיד לדין בעשרים שנות פעילות רק 32 נאשמים, לפי נתוני סוכנות Eurojust של האיחוד האירופי, מדינות האיחוד טיפלו בשנה שעברה ב-6,000 תיקים בהם נדונו פשעים בין-לאומיים. יתר על כן, הפעלתו של ״עקרון השיוריות״ – הגרסה המדינתית של עקרון המשלימות – גמישה יותר ומושפעת מהתרשמות כללית ממערכת המשפט של המדינה שאזרחיה חשודים בביצוע הפשעים. כך למשל, בתי הדין בספרד החליטו לפני למעלה מעשור לסגור את ההליכים הפליליים שהם ניהלו נגד בכירים ישראלים בשל מעורבותם בסיכולים ממוקדים, וזאת לאור התרשמותם מן העובדה שמערכת המשפט הישראלית היא עצמאית וכי היא מטפלת בטענות בדבר הפרת המשפט הבין-לאומי במהלך ביצוע סיכולים ממוקדים בצורה מקצועית ויעילה.

השינויים החדים שהקואליציה מקדמת במערכת המשפט עשויים להגדיל את הסיכונים הנשקפים לישראל בזירה המשפטית הבין-לאומית, שכן הם עשויים להקל על ערכאות משפטיות זרות לקבוע כי מערכת המשפט בישראל אינה עצמאית דיה או אינה יעילה דיה. אותם שינויים חדים מורכבים מכמה רבדים, הפועלים ביחד בכיוונים דומים: הגברת חופש הפעולה של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, החלשת הביקורת השיפוטית על פעילותן, ופגיעה בעצמאותם של שומרי הסף האוכפים את הדין על רשויות אלה. השילוב בין שלוש המגמות הללו מגביר את הסיכוי לכך שהנחיות המדיניות הניתנות על-ידי הדרג הפוליטי לדרג המבצעי יסתרו את המשפט הבין-לאומי, הוא מחליש את היכולת לטעון כי המערכת המשפטית הישראלית בחנה לעומק את הנחיות המדיניות הללו וכי בחינה כזו צריכה "לחסן" אותן מפני בחינה נוספת במישור הבין-לאומי, והוא מייצר "אפקט מצנן" הפוגע ביכולתם של שומרי הסף למלא את תפקידם בצורה עצמאית ויעילה.

עד כה, ישראל הצליחה לטעון למשלימות באופן שמנע ניהול הליכים פליליים נגד בכירים ישראלים בפני ערכאות משפטיות זרות, וזאת למרות ריבוי הטענות המשפטיות נגד ישראל הן בהקשר של פעולות לחימה ברצועת עזה והן בהקשר של פעולות הקשורות בשליטתה בשטחי יהודה ושומרון. תוצאה זו מרשימה במיוחד לאור העובדה שחלק מצעדי המדיניות שישראל נוקטת – למשל בניית התנחלויות ופעולות של ענישה קולקטיבית (כגון הריסת בתי מחבלים) – נתפסים על-ידי משפטנים בין-לאומיים רבים כבלתי חוקיים, ולמרות השיעור הנמוך של העמדות לדין פלילי של חיילים ומפקדים על-ידי רשויות אכיפת החוק בישראל.

אך לא לעולם חוסן – הגידול במספר ההליכים הפליליים הבין-לאומיים (חלקם בפרופיל גבוה מאוד – ראו למשל את צו המעצר שה-ICC הוציא נגד פוטין) והעובדה שהתובעת הקודמת של בית הדין הפלילי הבין-לאומי החליטה לפני כשנתיים על פתיחה בחקירה פלילית בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, מגבירים את הסיכויים לפתיחה של הליכים פליליים נגד ישראלים. אם בעבר, כאשר רמת הסיכון להעמדות לדין  בחו״ל עלתה, ישראל פעלה על מנת לחזק את מערכות אכיפת הדין שלה – וזאת על מנת להקל עליה לטעון למשלימות (כך למשל, הממשלה אימצה לפני עשור את המלצות ועדת טירקל לשיפור החקירות הצבאיות ולהגברת הפיקוח של היועץ המשפטי לממשלה עליהן), הרי שכעת היא פועלת בדיוק בכיוון ההפוך. באופן ספציפי, התיקון לחוק היסוד המצמצם את עילת הסבירות צפוי להיתפס בזירות משפטיות בין-לאומיות כצעד שיקל על הממשלה לקבל החלטות שעד כה נתפסו כבלתי סבירות – כגון תגובות ״בלתי פרופורציונליות״ לפיגועי טרור – ולהקשות על בחינה שיפוטית של החלטות כאלה, באופן המחליש את יעילות המערכת המשפטית ככלי לאכיפת המשפט הבין-לאומי. בנוסף, החוק החדש מקל לכאורה על היכולת של הממשלה לפטר ולמנות שומרי סף – דבר הפוגע בעצמאותם.

השורה התחתונה היא שבמציאות שבה המשפט הבין-לאומי הפלילי מתחזק מחד-גיסא, ומדיניותה של ישראל בזירה הפלסטינית נתפסת כמצויה במגמת התנגשות ברורה עם כלליו מאידך-גיסא, הבחירה של הממשלה להחליש, במקום לחזק, את מערכת המשפט הישראלית מגבירה את הסיכון כי ישראלים הפועלים לממש את מדיניות הממשלה – בכירים בדרג המדיני ובשירות הציבורי וגם בכירים במערכת הביטחון – ימצאו עצמם בעתיד הלא רחוק בפני ערכאה משפטית זרה.