החוק לביטול אזרחות או תושבות בשל הסתה או תמיכה בטרור בזמן מלחמה בלתי מידתי ומהווה פגיעה קשה מדי על עבירת ביטוי
מתן הסמכות לנקוט צעד קיצוני כזה לשרי הפנים או המשפטים, כהחלטה מנהלית, סותר את הפסיקה בנושא. תכלית וחומרת הענישה שבתזכיר החוק מצויות ממילא בדין הקיים, ואינן מצדיקות צעד כה מרחיק לכת גם בתקופה של הכרזה על "מצב מיוחד בעורף" - שלא נועדה להעניק סמכויות כאלה.
- אנו מתכבדים להגיש חוות דעת זו בעניין תזכיר חוק ביטול אזרחות או תושבות בגין מעשה שנעשה בעת מצב מיוחד (תיקוני חקיקה), התשפ"ד 2023. על קצה המזלג, אנו סבורים כי הצעה זו אין בה צורך. ניתן להשיג את התכלית של החמרה מיוחדת כלפי הסתה לטרור והזדהות עם ארגון טרור כבר היום, בכלים שמספק הדין הקיים.
- מעבר לכך, ההצעה פוגעת באופן בלתי מידתי בזכותו של אדם לאזרחות. אנו מסכימים עם הצורך להיאבק בהסתה לטרור והזדהות עם ארגון טרור, בוודאי על רקע מתקפת הפתע האכזרית של ארגון החמאס על ישראל ב-7.10.23. אך מכאן ועד לסנקציה הקיצונית של שלילת אזרחות בשל עבירת ביטוי שכוללת מגוון רחב מאוד של התנהגויות - המרחק גדול.
- לפי התזכיר, יתוקן חוק האזרחותחוק האזרחות התשי"ב – 1952., כך ששר הפנים, בהסכמת שר המשפטים, יהיה מוסמך לשלול את אזרחותו של מי שהורשע באחת מאלה, ככל שבוצעו בעת "מצב מיוחד בעורף": עבירה של הזדהות עם ארגון טרור או עבירה של הסתה לטרור לפי סעיף 24 לחוק המאבק בטרור, או מי שהורשע בעבירה המהווה "מעשה של הפרת אמונים" לפי סעיף 11 לחוק האזרחות (מעשה טרור, סיוע או שידול למעשה טרור או נטילת חלק פעיל בארגון טרור, בגידה או ריגול חמור).כמו כן, החוק מבקש לתקן את הגדרת "מעשה הפרת אמונים" בסעיף 11 לחוק הכניסה לישראלחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952., המאפשר שלילת תושבות על ידי שר הפנים בגין "מעשה הפרת אמונים" כך שגם עבירות הסתה והזדהות עם ארגון טרור שנעשו בעת מצב מיוחד בעורף, יאפשרו שלילת תושבות.
- מבחינת ההליך, התזכיר קובע כי שלילת האזרחות לא תהיה בדרך הנעשית כיום לפי הדין הקיים, קרי החלטה שיפוטית בבית המשפט לעניינים מנהליים . במקום החלטה שיפוטית, מוצע לדרוש הסכמה של שר המשפטים והמלצת ועדה מייעצת. החלטת השר תהיה נתונה לביקורת שיפוטית לאחר שניתנה, בדומה לדין הקיים כיום באשר לשלילת תושבות.
- כידוע, הזכות לאזרחות מוכרת כאחת הזכויות החשובות של האדם – אשר כדברי בית המשפט העליון, "קיומה, פעמים רבות, הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות היסוד.... בבחינת צינור החיים של זכויות אדם רבות."בג"ץ 7348/08 גריגוריאן נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 2010). אזרחות חיונית כדי לאפשר לאדם להתקיים בעולם המודרני כייצור נושא זכויות: לבחור ולהיבחר, להיכנס באופן חופשי למולדתו, וליהנות מחופש תנועה בין מדינות.ראו לינא סאבא וטליה שטיינר "אזרחות על תנאי או אזרחים על תנאי: שלילת אזרחות בישראל" (פרלמנט, 29.12.2010). אובדן אזרחות עלול לסכל את יכולת האדם לנהל חיים תקינים: לממש את הזכות לחיי משפחה, לעבוד ועוד. בשל חשיבותה העילאית של הזכות לאזרחות, ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם הדגישה עוד בשנת 1948 כי "כל אדם זכאי לאזרחות" וכי "לא תישלל מאדם אזרחותו דרך שרירות". עקרונות אלה מוכרים היום כמשקפים נורמות מנהגיות בסיסיות של המשפט הבינלאומי, המחייבות את כלל מדינות העולם.ראו: United Nations High Commissioner for Refugees, “Guidelines on Statelessness No. 5: Loss and Deprivation of Nationality under Articles 5-9 of the 1961 Convention on the Reduction of Statelessness” (May 2020), בעמ' 25-33.
- הדין הקיים מעניק למדינה סמכות רחבה מאוד לבטל את אזרחותו של אדם ש"עשה מעשה שיש בו משום הפרת אמונים למדינת ישראל" – לרבות "מעשה טרור... סיוע או שידול למעשה כאמור, או נטילת חלק פעיל בארגון טרור או בארגון טרור מוכרז..."סעיף 11(ב)(2)(א) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952. בהתאם לחוק האזרחות, בית המשפט מוסמך להורות על ביטול אזרחות בשל עילה זו, לפי בקשתו של שר הפנים.בקשה כזאת יכולה להיות מוגשת לבית משפט לעניינים מנהליים, או במקרים מסוימים לבית משפט הדן בהליך פלילי בו אדם הורשע במעשה טרור או בעבירות מסוימות נוספות. אך לאור האופי החריג והקיצוני של הסמכות, החוק קובע כי לא תוגש בקשה כזאת אלא בהסכמתו בכתב של היועץ המשפטי לממשלה.סעיף 11(ג) לחוק. כמו כן, החוק מבהיר כי אין לבטל אזרחות בעילה של הפרת אמונים אם הדבר יותיר את האדם חסר כל אזרחות, אלא אם ניתן לו, חלף האזרחות, רישיון לישיבה בישראל.סעיף 11(ב)(2) לחוק. הסדר זה, המעוגן היום בחוק האזרחות, התשי"ב-1952, מעורר בעצמו קשיים לא מבוטלים. בין היתר נטעןבעתירות כנגד התיקון לחוק האזרחות בעע"ם 8277/17 זיוד נ' שר הפנים (2022)., כי במקרים המעטים בהם נעשה שימוש בהסדר, הוא הופעל באופן מפלה נגד אזרחים ערבים, וכי הוא אינו נותן מענה מספק לעקרון המקובל במשפט הבינלאומי, לפיו אין להותיר אדם מחוסר אזרחות. תיקון קודם הסמיך את שר הפנים לשלול תושבות-קבע בעילה של הפרת אמונים למדינה, מעוגן בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.ראו סעיף 11א לחוק. בפסק הדין שניתן ביולי 2022, עע"ם 8277/17 זיוד נ' שר הפנים (2022)שם דובר על שלילת אזרחות של אזרחים שהורשע בארבע עבירות של ניסיון לרצח, שהן מעשי טרור, ונגזרו עליהם 25 שנות מאסר בפועל., אישר בית המשפט את הסדר שלילת האזרחות לפי סעיף 11 בחוק האזרחות, וקבע כי אלמנטים קריטיים לחוקתיות ההסדר הם העובדה שמדובר בהחלטה שיפוטית לאחר הליך הוגן ובו בחינה פרטנית של פרטי המקרה, וכן שיישאר למי שנשללה ממנו אזרחות רישיון קבע לישיבה בישראל, אם אין לו אזרחות נוספת.
- סעיף 24 לחוק המאבק בטרורחוק המאבק בטרור התשע"ו – 2016. כולל שתי עבירות הסתה עיקריות:
- עבירה שעונשה חמש שנות מאסר שיסודותיה פרסום קריאה ישירה לביצוע מעשה טרור, או פרסום "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה טרור, תמיכה בו או הזדהות עמו, ועל פי תוכנו של הפרסום והנסיבות שבהן פורסם יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה טרור".
- עבירה שעונשה שלוש שנות מאסר, שיסודותיה מעשה של הזדהות עם ארגון טרור "לרבות בדרך של פרסום דברי שבח, תמיכה או אהדה, הנפת דגל, הצגה או פרסום של סמל, או הצגה, השמעה או פרסום של סיסמה או המנון" – כאשר המעשה נעשה בפומבי במטרה להזדהות עם ארגון הטרור, או כאשר מתקיים יסוד הסתברותי – אפשרות ממשית לכך שהמעשה יביא לביצוע מעשה טרור (בכלל זה - גיוס פעילים, אימונים, מתן אמצעים לארגון טרור וכו').
מכאן, שהעבירה כוללת מגוון רחב מאוד של התנהגויות, כולל הנפת דגל או פרסום סמל או המנון, ככל שמדובר כאמור במעשה פומבי שנעשה מתוך מטרה להזדהות עם ארגון הטרור. הגדרת האיסור מבטאת איזון בין העובדה שלא מדובר בהזדהות עם מעשי טרור וגם לא בקריאה למעשים כאלה, אלא להזדהות עם הארגון – לרבות בהנפת דגל או סמל. לא בכדי העונש בצד העבירה הוא שלוש שנות מאסר, והוא מבטא את רמת החומרה הפחותה שבעבירה זו. בהקשר זה יש לציין שהגדרת "ארגון טרור" לפי החוק, כוללת גם ארגוני "מעטפת", שלא לוקחים חלק במעשי טרור, וחלקם פועלים גם בתחום החינוך והרווחה למשל. מקל וחומר שמעשה של הזדהות עם ארגון כזה, כגון הנפת דגל, גם אם הוא חוצה את הרף הפלילי, לא מגיע לרמת החומרה המצדיקה שלילת אזרחות.
- לפי ההצעה, סמכות השרים לשלול אזרחות בשל מעשה של הסתה או הזדהות עם ארגון טרור תהיה באשר למעשים שנעשו בזמן הכרזה על מצב מיוחד בעורףיש לציין עוד כי בהחלט סביר שלא תהיה חפיפה בין מועד ההכרזה על המצב המיוחד ומועד שלילת האזרחות והביקורת השיפוטית על כך. כהגדרתו בחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א -1951. יש לציין כי מצב מיוחד כזה הוכרז בעשורים האחרונים פעמים רבות, בכל סבבי העימותים מול רצועת עזה וכן בזמן מלחמת לבנון השנייה. תכלית ההסדר הזה היא בעיקר לאפשר לגורמים ביטחוניים סמכויות לתת הוראות שונות להתגוננות אזרחית לצורך הצלת חיים ורכוש, בשטח העורף שנמצא באיום בטחוני, ויש להכרזה השלכות על דיני עבודה, עניינים הקשורים למשק ועוד.ראו עמיחי כהן ומירית שרעבי "מלחמת "חרבות ברזל": מצבים מיוחדים ומצבי חירום", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (2023).
- לאור החומרה המיוחדת הנודעת לכלי של שלילת אזרחות, עולה השאלה האם ראוי לאפשר שלילת אזרחותו של אדם בשל מעשים חמורים במיוחד המבטאים הפרת אמונים למדינה.לעניין זה ראו למשל אפרת רחף אף על פי שחטא – ישראלי הוא? שלילת אזרחות בגין הפרת אמונים (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2008). אולם גם בהנחה שבמצבים מסוימים עשויה להתקיים הצדקה לשלילת אזרחות בשל מעשים המהווים הפרת אמונים למדינה, ההצעה העומדת על הפרק בעייתית, מכמה סיבות:
- ההצעה היא בלתי מידתית. הסנקציה המוצעת של אובדן אזרחות חסרת פרופורציה לחומרת המעשה של הסתה או הזדהות עם ארגון טרור. עבירות ביטוי הן עבירות רגישות מלכתחילה והגבול בין המותר (אך מקומם) לאסור הוא גבול דק מאוד, ואסור שחצייתו תוביל, מעבר לאכיפה הפלילית – המוצדקת מאוד כשלעצמה - לסנקציה החריפה ביותר של שלילת אזרחות. בעידן הדיגיטלי את העבירה של הסתה ניתן לעבור במחי "שיתוף" פוסט ברשתות חברתיות ובוודאי כשמדובר בהזדהות שבאה לידי ביטוי בהנפת דגל או סמל. התוצאה של שלילת אזרחות בתגובה למעשה מעין זה היא כאמור בלתי מידתית. לפי הפסיקה, שלילת האזרחות באה בחשבון בראש ובראשונה כעניין סמלי-הצהרתי, כאשר התנהגותו של אזרח היא כזו שמתחייב מסר ברור ומהדהד של הרחקה משייכות למדינה; לאמר: אין חלקך עמנו. כדי שהמסר הזה יהיה מוצדק ונחוץ - ההתנהגות עליה הוא בא כתגובה צריכה לשקף ניתוק הקשר ההדוק בין האזרח למדינה וקרע שנוצר בינו לבין מדינתו. ספק גדול אם פרסום של הסתה או הזדהות שאינם נופלים בגדר רף החומרה הפלילי הגבוה ביותר, עומדים באמת מידה זו.
הקשר בין ה"הכרזת מצב מיוחד בעורף" לבין החמרת הסנקציה בשל ביטויי הסתה הוא רופף , ולא לשם כך נועדה ההכרזה, כאמור לעיל. אכן, העובדות שהובילו להכרזת "מצב מיוחד בעורף" (כמו למשל מתקפת הפתע האכזרית של ארגון החמאס ב-7.10.23) בהחלט יכולות להצביע על נסיבות בהן ביטויים מסוימים יהיו מסוכנים יותר. אלא שנתון זה אמור לבוא ממילא בחשבון בהערכת ה"אפשרות הממשית" שפרסומם עלול להביא לעשיית מעשה טרור. נסיבות מחמירות הנלוות לפרסומים אסורים, כדוגמת העיתוי הרגיש שבו נעשה הפרסום, נלקחות בחשבון במדיניות התביעה, ובעונש שנגזר בסופו של דבר על העושה. מכאן שהתכלית של ייחוס חומרה מיוחדת למעשים חמורים של הסתה והזדהות עם ארגון טרור מושגת ממילא בדין הקיים שמאפשר גמישות והחמרה – במדיניות הפתיחה בחקירה (ששונתה לאחרונה, כך שאין צורך באישור הפרקליטות לפתיחה בחקירה), במדיניות ההעמדה לדין, בנסיבות העבירה עצמה (הרכיב ההסתברותי), בתיקוני חקיקה נדרשים בדין הפלילי – מקום בו יש לקונות בחוק - ובענישה הולמת המביאה את היסוד המחמיר בחשבון. עצם העובדה שהפרסום המסית נעשה בתקופה שבה הוכרז "מצב מיוחד בעורף" אינו יכול, לדעתנו, להצדיק את התגובה הקיצונית של שלילת אזרחות.
- פרוצדורה בלתי ראויה: הקביעה, כי אדם יאבד את אזרחותו ללא החלטה שיפוטית, אלא לאחר החלטה מנהלית של גורמים פוליטיים (שר הפנים ושר המשפטים) סותרת את פסק הדין בעניין זיוד שהתיר על כנו את ההסדר הקיים (בנוגע למי שביצעו כאמור לעיל, מעשי טרור שהם מעשים חמורים בהרבה מהזדהות עם ארגון טרור) משום שמדובר בהחלטה שיפוטית. החלטה שיפוטית כזו תביא בחשבון את האפקט המצטבר של הסנקציות שראוי להטיל על העבריין בגין מעשהו. ניתן לסמוך על הענייניות שלה, והיא גם תזכה ללגיטימיות רבה יותר מאשר החלטה מנהלית.
- תוצאה בעייתית מבחינה משפטית: שלילת אזרחות עלולה להפוך אנשים למחוסרי אזרחות. העקרון, לפיו אין לשלול מאדם אזרחות אם הדבר יהפוך אותו למחוסר אזרחות, מקובל היום כנורמה יסודית מחייבת של המשפט הבינלאומי. הוא מעוגן, בין היתר, בסעיף 8 לאמנה בדבר צמצום חוסר האזרחות משנת 1961, שנחתמה, אך לא אושררה, בידי מדינת ישראל. בהתאם לסעיף 18 לאמנת וינה בדבר דיני אמנות, משמעות הדבר שגם אם ישראל עדיין איננה חברה מלאה באמנה, היא מחויבת להימנע מפעולות שיש בהן כדי לסכל את מטרתה. עיקרון זה זוכה להכרה היום, גם כנורמה מנהגית של המשפט הבינלאומי, הנגזר מהעקרונות עליהם עמדנו לעיל - לפיו כל אדם זכאי לאזרחות, ואין לשלול אזרחות באופן שרירותי.על חשיבות העקרון לפיו אין להותיר אנשים מחוסרי אזרחות ראו גם: Principles on Deprivation of Nationality as a National Security Measure שגובשו ואושררו בידי קבוצה רחבה של מומחים למשפט בינלאומי.
מטעמים דומים, גם ההסדר המקביל המוצע, העוסק בשלילת תושבות, הינו בעייתי (בייחוד על רקע המציאות בירושלים המזרחית, בה חיים אלפים רבים של אנשים במעמד של תושב). בבג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים (2017), עמד בית המשפט העליון על הרגישות הרבה הטמונה בשלילת תושבות קבע בגין הפרת אמונים. הרחבת ההסדר כך שיחול גם על כל ביטוי של הזדהות עם ארגון טרור היא בלתי מידתית. היא עלולה ליצור פתח לשימוש לרעה, אפליה ורדיפה של תושבים ערבים.
אנו סבורים שאין להרחיב את הדינים הקיימים באשר להסתה והזדהות עם ארגון טרור, כך שיכילו גם סנקציה חריפה של שלילת אזרחות. דינים אלה גמישים מספיק לשקף את החומרה היתרה בפרסום הסתה לטרור בימים קשים אלה. אין להפוך אותם לכלי לשלילת אזרחות ותושבות, בידי גופים מנהליים.