הממשלה נגד העם

עלינו, אזרחי ישראל, לשאול את עצמנו- על מי נשליך יהבנו כשמדובר בזכויותינו הבסיסיות קשה להאמין שלבו של הציבור הישראלי גס בזכויותיו היסודיות, ושטחו עיניו מלראות את הרעה המתרגשת עלינו.

המהלכים המתנהלים בשנים האחרונות ליצירת איזון מחדש בין הכנסת לבית המשפט אינם נראים כמו מהלכים חוקתיים. למהלכים חוקתיים יש מתכונות מקובלות שהמשותף להם הוא התרוממות מעל לפוליטיקה הקטנה של שגרה וחול -ראייה ארוכת טווח, כיאה לחוקה, מאמץ לגבש הסכמה רחבה, פעולה הנעשית בנחת, ביישוב דעת וברצינות. ככלל, יהיו מעורבים בהם מומחים, שיח ציבורי נרחב, פעולה משותפת לקואליציה ואופוזיציה.

החיזיון הנגלה לעינינו הוא שונה לחלוטין: שיח שהמקצועיות היא ממנו והלאה, שליפות מהמותן, תחרות פוליטית מי "יתקע" יותר חזק לבית המשפט, אי שיתוף של מומחים וגורמי אופוזיציה. ובעיקר, התנהלות פוליטית במובן הפרטיזני, של יום קטנות. מדובר עכשיו במהלך שנועד לחפות על מחדל של הממשלה, הכישלון החרוץ במדיניותה כלפי מבקשי המקלט - ששיאו בזיג זג המדהים של ראש הממשלה - באמצעות פגיעה ברשות השופטת, תוך תחרות: הצעתו של מי היא פוגענית יותר, ברוח "הכה בבית המשפט והצל את המולדת". לא כך בונים חוקה. כך הורסים מבנה חוקתי שהוקם בעמל רב. זאת ועוד אחרת, גם אם לא יצא דבר מן המהלך הנוכחי, אין להתעלם מן ההשפעה הקשה שיש להצטברות המהלכים האלה, לאיומים הבלתי פוסקים על בית המשפט ולהשמצות הקבועות נגדו על עצמאותו ועל מעמדו הציבורי. העוינות הקשה של הממשלה כלפי בית המשפט שוללת ממנה את מידת תום הלב המינימלי הדרושה לשם הסדרת היחסים בין הרשויות; גם אם מתעלמים מסוגיית סמכותה המוסרית לאור עננת השחיתות שהוכחה והחשדות לשחיתות שמרחפת על חלק שריה, ועל ראש הממשלה.

דוגמה מאלפת לחוסר הרצינות שמאפיין את המהלכים הללו היא עלייתו ונפילתו (כך יש לקוות, אך לעולם אין לדעת) של "החוק הבריטי". החוק הבריטי בנוי כול כולו על שותפותה של בריטניה באמנה האירופאית לזכויות האדם. החוק מפנים אל המשפט הבריטי את ההגנה על זכויות האדם הכלולה בה. זו אבן הראשה של החוק, ומרכיב חשוב של המהלך הוא הזכות העומדת לבריטים לפנות לבית הדין האירופאי לזכויות האדם לקבל סעד נגד בריטניה, לרבות נגד חקיקה בריטית. בלי התשתית של האמנה האירופאית, אין חוק בריטי. הצעה של חוק בריטי במדינה שאינה שותפה לאמנה האירופאית, היא מהלך של גנבת דעת. זו חוליה בשרשרת של מסע דיג שעורכת הממשלה, בחפשה אחר הסדרים בעיתיים במדינות אחרות, כדוגמת החוק הצרפתי, החוק האיטלקי, החוק הקנדי, כדי לאמצם אל חיקנו. כידוע, שיטות דמוקרטיות אינן מושלמות ויש בהן חוליות חלשות. במקום לחפש אחר החוליות החזקות או אחר מכנים משותפים רחבים כדי לשפר את שיטת הממשל שלנו, החיפוש הממשלתי הוא בכיוון ההפוך- כיצד לקלקל את שיטתנו.

הטענה לפיה קיים חוסר איזון בין הכנסת לבין בית המשפט, כלומר לבית המשפט יש יותר מדי כוח לעומת הכנסת, אינה זוכה לשום הוכחה. התרגשות היסטרית כאשר בית המשפט פוסל הוראת חוק כאילו נפלו שמי הדמוקרטיה הישראלית אינה ראיה לשום דבר, פרט לנמיכות הקומה של הפוליטיקה הישראלית. 18 פסילות במשך 23 שנים של הוראות חוק יחידות, וחוקים בודדים, הוא שיעור קטן של פסילות, כפי שהראה עמיתי, פרופ' יובל שני, במאמרו "רחוק מלהתערב" (הארץ, 24.4.2018) הראתה בדיקה השוואתית שנערכה במכון הישראלי לדמוקרטיה (טובה צימוקי, "ידיעות אחרונות" מתאריך 22.4.2018) בהשוואה לבתי משפט בעולם שעוסקים בביקורת שיפוטית על חקיקה, במדינות שהמחויבות הפוליטית בהן לזכויות אדם חזקה יותר בהשוואה למערכת הפוליטית שלנו. ודאי שאין להתרשם מהצטברות בלתי אופיינית של פסילות שנגרמה בעיקר בשל פרישתם של שופטים אחדים בפרק זמן קצר יחסית.

לעומת זאת, ראוי להתרשם מן האיפוק הגדול שבו מתייחס בית המשפט לחוקים בעיתיים, שהן מועמדים טבעיים לפסילה. בית המשפט עושה מאמץ ניכר שלא להגיע לתוצאה של פסילה, בדרכים שונות: על ידי שהוא מפרש את החוק באופן שימנע או יצמצם מאד את ההתנגשות עם חוק יסוד, כמו בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים; באמצעות הימנעות מהכרעה תוך שימוש בעילת חוסר הבשלות, כפי שנהג בית המשפט בחוק וועדות הקבלה ובחוק הנכבה; על ידי כך שהוא מעמיד לרשויות תקופות זמן ניכרות כדי לטפל בעצמן בבעיה החוקתית שהמצב המשפטי יוצר, עד שכושל כוח הסבל בשל מחדליהן של הרשויות, כמו בסוגיה של אי גיוסם של לומדי התורה. כלומר, בכול הנוגע להתערבות בחקיקה, בית המשפט שלנו נוהג במחוקק כבוד גדול, אולי מופרז, והשימוש שהוא עושה בכוח לפסול הוראת חוק הוא מאופק וזהיר.

במלים אחרות- ככול שנדרש איזון מחדש, צריך לחפש אותו בכיוון ההפוך- שריון של מגילת זכויות אדם מלאה ושל סמכות בית המשפט לביקורת של רשויות השלטון , כך שרק רוב חוצה קואליציה ואופוזיציה יוסמך לשנותן. אולם, אם מסירים לרגע את המסכות מפניהם של השחקנים הפוליטיים, מתברר כי אין מדובר כלל באיזון מחדש. אם רואים את התמונה בכללותה- הצעה לפסקת התגברות, מינוי רק "כאלה שחושבים כמונו" לשופטים , הצעות נוספות לצמצום הביקורת השיפוטית כמו הצעה שרק רוב מיוחס של שופטים יוסמך לפסול הוראת חוק- מדובר בביטולה, הלכה למעשה של הביקורת השיפוטית, והחלפתה ב"ישראבלוף", בדמות ביקורת שיפוטית למראית עין, כאילו ביקורת שיפוטית, שהיא למעשה ביקורת לשם אשרור בלבד.

בעבר נהגו ממשלות לכבד את הייעוץ המשפטי, כאשר שלל חוקתיות מחוקים מוצעים או הטיל בה ספק של ממש, מתוך הבנה שהיועץ המשפטי כשיר יותר לפרשנות משפטית משרי הממשלה. הממשלה הנוכחית שומעת לא אחת את חוות הדעת המשפטית, ו"שמה עליה פס". חוק ההסדרה הוא דוגמה בולטת. ואפשר גם שקולו של הייעוץ המשפטי אינו עוד צלול ובהיר כפי שהיה לפנים, לפני שהחלה מסכת החבטות הפוליטית בייעוץ המשפטי כמכשיל המשילות. הרושם הוא שחלק מהמחוקקים אומרים לעצמם- אין מה להפסיד. אפשר שבית המשפט ייכנע בפני הרוב הפוליטי, וימנע מלפסול, אך גם אם יפסול, אין רע בדבר. להיפך. ניתן יהיה לתקוף את בית המשפט ולתלות בו את כישלון המדיניות. אם תעבור פסקת ההתגברות, המצב הנוכחי יורע אף יותר. הייעוץ המשפטי יאבד כליל את ערכו והמוטיבציה לחקיקה מידתית תיפגע קשות. החשש מפני בית המשפט יעלם כלא היה, שכן ניתן ואולי אף רצוי להתגבר עליו. זאת ועוד, למרות שהוראת ההתגברות מתייחסת רק להוראות חוק, עשויות להיות לה השלכות מרחיקות לכת על פעולתה של הרשות המבצעת. בעולם שבו ניתן להתגבר על פסיקת בית המשפט, לא יהיה קושי לגבות בחקיקה כול פעולה עריצה או שרירותית של הרשות המבצעת, וכאשר בית המשפט יניף דגל שחור, יוחלף השחור על ידי הרוב הקואליציוני בכנסת בלבן, כלומר בהתגברות. אין להתפלא על כך שבחוד החנית נגד בית המשפט נמצאות מפלגות חרדיות ודתיות, שהרי מבחינתם של החשובים שבמורי ההלכה, בית המשפט הישראלי אינו אלא ערכאות של גויים. אין לטעות - לאמיתו של דבר, ההתגברות איננה על בית המשפט, היא עלינו ועל זכויותינו.

כאשר בוחנים את המקרים בהם פסל בית המשפט הוראת חוק, ניתן להבחין בשתי קבוצות עיקריות של מקרים- הראשונה, הגנה קלאסית על זכויותינו הבסיסיות, ובהן כבוד האדם, חירות, שוויון, הליך הוגן וחופש העיסוק, וזאת בעיקר כאשר ההסדר שבחוק לוקה בנוקשות יותר, בקיצוניות, בפגיעה בלב הזכות או בהחלת הסדר אחד על קבוצות שיש ביניהן הבדל ענייני. השנייה- הגנה על סמכותו של המחוקק, כמו בעניין הסדר הגז והתקציב הדו-שנתי, מפני נטילת סמכותו על ידי הממשלה, ומפני איון משמעותו של הליך החקיקה, כמו בעניין מיסוי הדירה השלישית. בכך מגשים בית המשפט את תפקידו החיוני בשיטה של ביזור סמכויות, שתכליתה למנוע ריכוז כוח יתר בידי רשות שלטונית אחת. במקרה הישראלי, החשש הוא מפני הפיכת הממשלה, באמצעות הרוב הקואליציוני העומד מאחוריה, לשליט בלתי מוגבל, כלומר עריץ. מי טיפש ויוותר על ביקורת שיפוטית שמגינה על זכויות היסוד שלנו, שמעודדת חקיקה רציונלית ומאוזנת, ששומרת על סמכותו של המחוקק ועל הליך החקיקה ומונעת אי צדק?

ראוי להזכיר שללא בית המשפט, ודווקא זה של דור האבות, אלה המכונים לעתים שלא בצדק שמרנים, שפיתח מגילת זכויות אדם שיפוטית, קשה לתאר אנה היינו באים בתחום ההגנה על זכויותינו הבסיסיות. מזל גדול נפל בחלקנו שהשופטים דאז לא למדו אזרחות בבית המדרש של נפתלי בנט ולכן סברו שדמוקרטיה היא משטר מחויב, כעניין מובן מאליו, להגנה על זכויות האדם. לא היה עליהם לעמוד במבחן השופט השמרן, כלומר זה שאינו מחויב באמת לזכויות האדם, ולא רק כמס שפתיים, מבית מדרשה של השרה שקד. לכן, הגנו באומץ על הימין הקיצוני- ד"ר אלדד שייב ועל השמאל הקיצוני- המפלגה הקומוניסטית מפני שלטון מפא"י. המערכת הפוליטית דאז חרקה שיניים, אך כיבדה את בית המשפט.

עלינו, אזרחי ישראל, לשאול את עצמנו- על מי נשליך יהבנו כשמדובר בזכויותינו הבסיסיות? לעומת המחויבות המוכחת של מערכת המשפט להגנה עליהן, ראוי לזכור שהכנסת אשר כוננה את חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו, כפשרה בין גורמים ליברליים ובלתי ליברליים, לא כללה בו את הזכות לחופש הביטוי, הזכות לחופש דת ומדת ואת הזכות לשוויון. הקואליציה בכנסת הנוכחית ניצבת כארי כדי למנוע אזכור בחוק יסוד הלאום של המחויבות לשוויון מלא שמצויה בהכרזת עצמאות. למגילת זכויות אדם שנעדרות ממנה מן החשובות שבזכויות וליחס המתנכר לשוויון, אין אח ורע במדינות הדמוקרטיות. החברה הישראלית, הזקוקה אולי יותר מכול להנפת הדגל של שוויון הזדמנויות כביטוי לערך השוויון, כדי לאפשר עשיית צדק חברתי במקום בו נעשו עוולות חברתיות, אינה יכולה לצפות זאת מהכנסת.

לא ניתן לסמוך על הכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, גם משום שמאז חדלה להיות אופוזיציה מן הסוג של מנחם בגין, של שירות האומה באופוזיציה כשליחות מן המעלה הראשונה, יש לנו אופוזיציה ראשית, המתייחסת להימצאות באופוזיציה כאל בזבוז זמן, שאינו מחייב הירתמות מושכלת ומאמץ עילאי למאבק נוקב בשלטון.

לא רק שלא נוכל לסמוך על המחוקק שיגן על זכויותינו. יש לחשוש שיפגע בהן באופן בלתי מוצדק. הכוח הפוליטי הגדול של החרדים, הלאומנים הדתיים והלאומנים החילוניים מבטיח שהחירות והשוויון יהיו נתונים להתקפה מתמדת על ידי הרוב הפוליטי. כול יחיד וכול קבוצה בציבור הישראלי עלולים לעלות על הכוונת. בסיטואציה הפוליטית הקיימת- יוצאים מכלל זה, רק גברים יהודים לבנים המציגים עצמם כשומרי מצוות, הזוכים למעמד מוגן ומועדף. אך הגלגל הפוליטי סובב, ולא לעולם חוסן אף לקבוצה הזו. גם חופש הביטוי וחופש ההתאגדות, שבלעדיהם אין ערך אפילו לפרוצדורה הדמוקרטית, יהיו תחת התקפה. וכאשר יעלה הכורת הקואליציוני על זכויותינו, לא יהיה להם מגן, שכן מכוח הוראת ההתגברות, תהיה פסיקתו של בית המשפט למשענת קנה רצוץ, שהרוב הקואליציוני מוסמך לרמוס גם אותה.

בניגוד לעבד העברי שאדונו מבקש לשלחו לחופשי, מבקשת הממשלה לקחת מאתנו את ההגנה על זכויותינו היסודיות ולמסור אותה לרצונו של הרוב, כלומר לרצונה של מפלגת שלטון בינונית בגודלה המשלמת מסי הישרדות למפלגות קטנות על חשבון טובת הכלל, "בשם העם" כביכול. קשה להאמין שלבו של הציבור הישראלי גס בזכויותיו היסודיות, ושטחו עיניו מלראות את הרעה המתרגשת עלינו. ואכן, הסקרים מלמדים כי רוב הציבור תומך בביקורת שיפוטית על חקיקה. אני מאמין, לכן, כי תגבר ההבנה שאין מאבק חשוב וצודק מזה. פשיטא שנכון ללכת על כך לבחירות. פשיטא שאין נושא מתאים מזה לתקומתו של העם, שיבקש להגן על זכויותיו, בכול הדרכים הדמוקרטיות; ועם שקם, יוכל לגבור על מהלך שלטוני, שתכליתו לפגוע קשות בעם. שלטון שקם עליו ונגדו. אם חלילה, לעומת זאת, יאמר הציבור לממשלה, ולו בכניעה של אפס מעשה, "אהבתי את אדוני", כי אז נוכיח כי לא בני חורין אנחנו, כי אם עבדים בנשמתנו, וראויים נהיה לרציעת אוזנינו אל הדלת.