למי נועדה אפליה מתקנת?

אפליה מתקנת היא אקט של יצירת אי שוויון מכוון ונקודתי כדי ליצור שוויון אזרחי רחב. העדפת יוצאי שירות צבאי בשירות המדינה מעוותת היגיון זה ומחזקת את החזקים ממילא בציבור הישראלי.

בסוף מאי אישרה ועדת החוקה חוק ומשפט הצעה לתיקון חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959,הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון - אפלייה מתקנת), התש"ע-2009, פ/1823/18, שהגיש חבר הכנסת  חמד עמאר ב-23 בנובמבר 2009. ההצעה עברה בקריאה טרומית בכנסת בינואר 2011, ואושרה לקריאה ראשונה בוועדת החוקה חוק ומשפט ב-22 במאי 2011. טרם הגשת ההצעה לקריאה ראשונה בכנסת. את ההצעה הגישו שלושה חברי כנסת מישראל ביתנו, והיא מבקשת לקבוע כי בהכרעה בין שני מועמדים לעבודה בשירות המדינה השווים מבחינת תכונות וכישורים תינתן עדיפות למועמד שסיים שירות צבאי או אזרחי. ההצעה אושרה למרות התנגדותם של היועץ המשפטי של הכנסת, משרד המשפטים ונציבת שוויון ההזדמנויות בתעסוקה. בצעד חריג אף פנה היועץ המשפטי לממשלה בכתב לראש הממשלה בבקשה לעצור את התקדמותה של הצעת החוק.

הצעת חוק זו משתייכת לתופעה של הצעות חוק העוסקות במתן הטבות כלכליות למסיימי שירות צבאי בתחומי חיים שונים. בין היתר, אפשר להזכיר הצעה שלפיה קצבת הילדים הניתנת בעבור ילד שאחד מהוריו שירת בצבא תוכפל;הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון - הגדלת קצבאות ילדים ליוצאי צבא), התשע"א-2011, פ/3299/18, שהגישו חברי הכנסת דוד רותם ואלכס מילר ב-30 במאי 2011. הצעה להעניק למסיימי שירות צבאי ואזרחי כמה "זכויות אזרחיות עדיפות", כגון פטור משכר לימוד של שנת לימודים ראשונה במוסד להשכלה גבוהה, עדיפות במכרזים לרכישת מקרקעין ותוספת נקודות זכאות לקבלת משכנתה לרכישת דירה מקופת המדינה;בעניין זה הוצעו שתי הצעות חוק דומות מאוד: הצעת חוק זכויות למשרתים בשירות צבאי או לאומי, התש"ע-2010, פ/2405/18, שהגישו חברי הכנסת דוד רותם ורוברט אילטוב ב-24 במאי 2010, והצעת חוק זכויות למשרתים בשירות צבאי או לאומי, התשע"א-2011, פ/3084/18, שהגישו חברי הכנסת יוחנן פלסנר, שלמה מולה, רוחמה אברהם-בלילא ומאיר שטרית ב-22 במרס 2011.
הצעה להעניק הנחה של 50% בדמי הארנונה במשך ארבע שנים לאחר השחרור.הצעת חוק הנחה מארנונה לסטודנטים אשר שירתו בצבא הגנה לישראל או בשירות הלאומי, התשס"ט-2009, פ/1532/18, שהגישו חברי הכנסת שאול מופז, זאב אלקין ומשה מטלון ב-27 ביולי 2009. על פי הצעה אחרת, גברים שלא שירתו שירות צבאי או אזרחי יחויבו באחוז נוסף של מס הכנסה עד גיל 41 (גיל השחרור משירות מילואים), והכנסות המדינה ממס זה ייוחדו לרווחתם של המשרתים בצבא.הצעת חוק שירות ביטחון (תיקון - חובת תשלום מס למי שאינו משרת שירות צבאי או אזרחי), התשס"ט-2009, פ/1443/18, שהגישו חברי הכנסת אריה אלדד ודוד רותם ב-20 ביולי 2009.

ההצעות המוזכרות לעיל אינן זהות, ולכן יש לדון בכל אחת מהן בנפרד. עם זאת יש לתת את הדעת על המגמה הכללית העולה מהצעות אלו, על מניעיהן ועל המסר הכללי המתקבל מהן. ברשימה זו אתמקד בהצעת החוק העוסקת בהעדפתם של מסיימי שירות צבאי בקבלה לשירות הציבורי, אך לפני כן אייחד כמה מילים לתופעה הכללית ולבעייתיות העולה ממנה.

הבעייתיות בהעדפת משרתים בחלוקת משאבים ציבוריים

תופעת הצעות החוק שנסקרה לעיל מעוררת את השאלה העקרונית אם מוצדק להעניק הטבות למי שסיים שירות צבאי, ואם כן - איזה סוג של הטבות, באילו תחומי חיים, באיזה היקף ובמשך כמה זמן. לדעתי, יש להבחין בין הטבות שהן בבחינת פיצוי על "השנים האבודות" שיוחדו לשירות וסיוע בהשתלבות חזרה בחיים האזרחיים (כגון מענק שחרור) ובין הטבות שאין להן כל קשר ישיר לשנות השירות והן בגדר העדפה של משרתים על פני אלה שלא שירתו בחלוקת משאבים ציבוריים על יסוד אידאולוגי או כתמריץ כלכלי לשירות. הטבות שהן בבחינת פיצוי יכולות להיות מוצדקות אם הן סבירות ומידתיות ואם קיים קשר הגיוני ביניהן ובין השירות (הכפלת קצבת הילדים היא דוגמה מובהקת להטבה שאינה סבירה ואינה מידתית ואין כל קשר בינה ובין השירות), אולם העדפה של מסיימי שירות בחלוקת משאבים ציבוריים על יסוד אידאולוגי ושימוש בתמריצים כלכליים לשירות הם בעייתיים ביותר.

אין מחלוקת כי השירות הצבאי חיוני לביטחונה של מדינת ישראל וכי חשוב לעודד ולהוקיר את המשרתים בצבא. בשנים האחרונות הולך וגובר השיח על אודות הירידה באחוזי המתגייסים ובמוטיבציה לשירות, וחשוב לפתור בעיות אלה. אך אם מטרתן של ההצעות המעניקות הטבות ניכרות למשרתים היא ליתן מענה לבעיית ההשתמטות ולסוגיית המגזרים הפטורים משירות, הרי זה פתרון שטחי ופופוליסטי. ההצעות מתייחסות לכל מי שאינם משרתים כמקשה אחת - משתמטים הפועלים מתוך אגואיזם או אינטרסנטיות. אלא שיש סיבות מגוונות לאי-שירות: יש חרדים שאינם משרתים מכוח הפטור "תורתם אומנותם"; המגזר הערבי אינו נקרא כלל לשירות ביטחון; יש פרטים המשוחררים בשל מגבלות פיזיות או נפשיות; יש נשים המצהירות על דתיותן או נישאות בגיל צעיר ולכן פטורות משירות; ויש גם משתמטים המתחמקים משירות צבאי באמצעות הצגת מצגי שווא. אי-אפשר להתייחס לכל הפטורים משירות כאל משתמטים, ואי-אפשר להתעלם מן הקשיים האינהרנטיים הכרוכים בעצם השירות עבור אוכלוסיות רבות. ההצעות שתוארו לעיל מציגות פתרון פשטני שלפיו אם המשרתים בצבא יתוגמלו יותר ואלה שאינם משרתים יקופחו יותר, אזי רבים מן האזרחים הפטורים יבחרו לשרת. התמריץ הכלכלי עשוי אמנם להשפיע על כמה מן המשתמטים הפועלים על פי אינטרסים אישיים, אך ודאי לא על המגזרים שלהם בעיות עקרוניות הנוגעות לשירות.

בעשורים האחרונים נעשו מאמצים שונים כדי לאפשר שילוב של האוכלוסייה החרדית והערבית במסגרות שירות שונות: הוקמו ועדות, נחקק חוק העוסק בגיוס במגזר החרדי, והממשלה החליטה להקים את מנהלת השירות האזרחי. הטיפול בנושאים הללו טרם הושלם ורבות מן הפעולות שנעשו אינן מספקות, אך אין מנוס מלהמשיך ולחתור ליישב במישרין ובשקיפות את סוגיית השירות בחברה הישראלית מתוך הכרה במורכבות הנושא וברגישותו, ובכלל זה להידבר עם מנהיגי הציבור הערבי על השירות האזרחי. הסוגיה לא תיושב באמצעות ניסיונות עקיפים להעניק הטבות למשרתים.

אם כן, מהי מטרתן העיקרית של ההצעות הללו? נראה כי אין הן מיועדות לפתור בעיה, אלא לבטא העדפה אידאולוגית של מי ששירת בחלוקת המשאבים. ההצעות מציגות משוואה פשטנית שלפיה האזרח "יקבל" מן המדינה לפי מידת "נתינתו", ולכן מי שאינו משרת יקבל פחות מן "העוגה הציבורית". קשה ביותר להצדיק קשירת קשר כזה בין שירות צבאי ובין שוויון זכויות בכל הנוגע לאוכלוסייה הערבית. בשנת 1962 אמר מנחם בגין בעניין זה את הדברים האלה:

"יש אומרים כי אי אפשר לנו לתת שיווי זכויות מלא לאזרחים הערביים של המדינה, משום שאין חל עליהם שיווי חובות מלא. אף זאת טענה מוזרה. נכון, אנו החלטנו לא לחייב את התושבים הערביים, בניגוד לדרוזים, בשירות בצבא. אבל כך החלטנו מרצוננו החופשי. ואני סובר שהנימוק המוסרי הוא בר-תוקף. והיה כי תקראנה מלחמה, איננו רוצים שאזרח ערבי אחד יעמוד לפני הנסיון האנושי החמור הזה, בו עמדו בני עמנו במשך דורות, ובייחוד במלחמת העולם הראשונה באירופה, של התנגשות מזויינת נגד בן עמו. וכל עוד זהו מצב הדברים, הנימוק, כפי שאמרתי, יש בו כוח שיכנוע רב. אבל, האם אין שוויון זכויות במדינת ישראל לתושביה הערבים והדרוזים במהות הדברים? משום מה עלינו במו ידינו ובמו פינו לבטל את אשר אנחנו נותנים לתושביה ולאזרחיה של מדינתינו ללא הבדל דת ולאום?"הנאום נישא בט"ז באדר א' התשכ"ב, 20 בפברואר 1962.

הצעות חוק המעניקות הטבות כלכליות מרחיקות לכת למסיימי שירות צבאי או אזרחי בלבד מנציחות את ההייררכיה בחברה הישראלית, שלפיה הערבים הם בגדר אזרחים מסוג ב'. הן מבקשות להצדיק את הקיפוח המתמשך של האוכלוסייה הערבית בכל הנוגע לחלוקת משאבים ולמתן הזדמנויות באמצעות הטענה שהערבים אינם נושאים בנטל החובות. על פי טענה זו, הממשלה אינה אחראית לתיקון המצב המפלה אלא הערבים עצמם, שהרי בכוחם להחליט לשאת בנטל ואז לזכות לכאורה בשוויון זכויות. יש צביעות והיתממות בהעלאת הטענה שאילו היו הצעירים הערבים מתנדבים לשירות אזרחי הם היו זוכים למעמד שווה בחברה הישראלית. די להזכיר את האוכלוסייה הדרוזית, שרבים מצעיריה משרתים בצבא, אך היא רחוקה מליהנות משוויון.

העדפת מסיימי שירות בקבלה לשירות הציבורי - עיוות מנגנון ההעדפה המתקנת

ההצעה בדבר העדפת מסיימי שירות בקבלה לעבודה בשירות הציבורי היא בעיניי אחת ההצעות השגויות ביותר מן הבחינה התאורטית ואחת המסוכנות ביותר מן הבחינה המעשית.בעניין הצעה זו אפשר גם להזכיר את הכרזתו של שר החוץ אביגדור ליברמן באוגוסט 2009 כי הוא מבקש להחיל מדיניות שלפיה רק מסיימי שירות צבאי יוכלו להתקבל לקורס הצוערים היוקרתי של משרד החוץ. ראו: פנחס וולף ואופק עיני, "ליברמן לא רוצה ערבים במשרד החוץ?", וואלה! חדשות, 24.8.2009, בסופו של דבר, דחתה הממשלה את ההצעה במרס 2010.

שוק התעסוקה הוא הזירה שבה מממשים הפרטים את הפוטנציאל שלהם ורוכשים מעמד כלכלי וחברתי. לפיכך העיקרון החולש על שוק התעסוקה הוא עקרון שוויון ההזדמנויות. עיקרון זה אף עוגן בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, הקובע כי מועמד לעבודה ייבחן על פי כישוריו והתאמתו לתפקיד בלבד, וחל איסור לשקול את השתייכותו הקבוצתית של המועמד או קריטריון אחר שאינו נוגע לביצוע התפקיד.חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, סעיפים 2(א) ו-2(ב).

התיקון המוצע מבקש להשתמש במנגנון של העדפה מתקנת, שמהותו היא סטייה מעקרון השוויון. כאמור, על פי עקרון השוויון אסור לשקול את השתייכותו הקבוצתית של הפרט המועמד, ואילו מנגנון ההעדפה המתקנת מתייחס לפרט דווקא על פי השתייכותו הקבוצתית. יש שני סוגים של העדפה מתקנת מוצדקת. סוג אחד הוא העדפה המיועדת לרפא עוולה היסטורית של אפליה מתמשכת. מנגנון העדפה זה הוא זמני במהותו, והוא מופעל עד ריפוי השפעותיה של האפליה ההיסטורית. הסוג האחר הוא העדפה המיועדת להביא לידי ייצוג הולם של קבוצות האוכלוסייה. העדפה זו מבוססת על עמדה שלפיה על מוסדות המדינה להיות מעין מיקרו-קוסמוס של החברה ולשקף את הקבוצות השונות המרכיבות אותה כדי לקדם כמה יעדים: שירות מיטבי לכל קבוצות האוכלוסייה; לכידות לאומית; הגברת האמון בשירות הציבורי; הבטחת יכולתן של קבוצות מיעוט ואוכלוסיות מוחלשות ליהנות גם הן מן הטובין הציבוריים שמקצה השירות הציבורי. העדפה הנשענת על השקפה זו היא במהותה מנגנון קבוע.סבן, אילן, וסקוט סטריינר, 2006. "על שני סוגים של 'ייצוג הולם': מסגרת תיאורטית, הדוגמא הקנדית והשוואה ראשונית לישראל", עבודה חברה ומשפט י"א: 247, 252-249.

על יסוד מטרות אלו נקבעו במשפט הישראלי הוראות בדבר ייצוג הולם בשירות הציבורי, הנוגעות לארבע קבוצות: נשים, ערבים, בעלי מוגבלות ואתיופים.סעיף 15(א) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. שני סוגי ההעדפות שהוזכרו לעיל רלוונטיים לקבוצות אלו - מדובר בקבוצות שהופלו שנים רבות, ולכן הן סובלות מתת-ייצוג חריף במגזר הציבורי, שראוי לסייע בפתרונו באמצעות מנגנון של העדפה מתקנת, וכן מדובר בקבוצות שמחמת היותן מיעוט או בעלות כוח מוגבל יש להבטיח את יכולתן ליהנות מן המשאבים הציבוריים באמצעות הבטחת ייצוגן במוסדות המקצים.

אין ספק כי אין הצדקה להפעיל את מנגנון ההעדפה המתקנת בעניינה של קבוצת המשרתים בצבא - הם לא סבלו מאפליה היסטורית, ואין להם ייצוג חסר בשירות הציבורי. מציעי החוק ניסו להעלות את הטענה כי מי ששירת בצבא סובל מחיסרון בעת הגשת מועמדותו לתפקיד בשירות הציבורי כיוון שבמהלך שנות שירותו מועמדים אחרים רכשו השכלה וניסיון תעסוקתי. טענה זו חסרת כל בסיס עובדתי: על פי כל הממצאים, מעסיקים רואים בשירות צבאי יתרון בעת קבלה לעבודה: השירות הצבאי נתפס כמסגרת המעניקה למועמד כישורים ותכונות, כגון תפקוד בלחץ ומנהיגות. מסיימי שירות צבאי נהנים כבר כיום, דה פקטו, מיתרון בעת הגשת מועמדותם לתפקידים מגוונים, בייחוד בשירות הציבורי.יעקבי, פז-פוקס, קריף וטסל, דו"ח אונו 2009: מודרים-משכילים במקצועות איכות בחברה הישראלית - תמונת מצב מחקרית והצעות לשינוי, 30-28; Benjamin Wolkinson, 1999. Arab Employment in Israel: The Quest for Equal Employment Opportunity, p. 37. אשר למשקל שמייחסים משרדי עורכי דין לשירות הצבאי בקבלה להתמחות, ראו הילה רז, "מה מחפשים משרדי עורכי הדין הגדולים בקורות החיים שלכם", דה מרקר, 4 בינואר 2011. משמעות הדברים היא כי הצעת חוק זו הופכת את מנגנון ההעדפה המתקנת על פיו - ממנגנון המקדם את המיעוט המופלה למנגנון המתגמל את הרוב החזק.

כיוון שההצדקות להפעלת מנגנון של העדפה מתקנת אינן נוגעות למסיימי שירות צבאי, העדפה כזאת היא סטייה מובהקת מעקרון השוויון, ולכן היא בגדר אפליה פסולה. בתי הדין לעבודה קבעו במפורש כי קביעת קריטריון המעניק יתרון למועמד לתפקיד ששירת בצבא היא מפלה ולכן אסורה, אלא אם כן השירות הצבאי חיוני לביצוע התפקיד.ת"פ (ת"א) 1038/99 מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה נ' תפקיד פלוס בע"מ (לא פורסם, 12.6.2003); בש"א (ת"א) 3863/09 (תיק עיקרי עב' 4516/09) עבדולכרים נ' רכבת ישראל (לא פורסם, 6.9.2009). התיקון המוצע מבקש שלא להחיל את עקרון השוויון על השירות הציבורי, ולאפשר רק למדינה, בניגוד למעסיקים פרטיים, להפלות לטובה מסיימי שירות, גם אם אין כל קשר בין שירותם ובין התפקיד המיועד. אי-החלת עקרון השוויון במגזר הציבורי היא שערורייתית: על המדינה לשמש דוגמה למגזר הפרטי ולהקפיד הקפדה יתרה על עקרון השוויון. זאת ועוד, השירות הציבורי הוא בגדר משאב ציבורי מוגבל - העבודה בו יציבה ויוקרתית, ותפקידים רבים מאפשרים להשפיע על אופן חלוקת המשאבים בחברה. לפיכך יש חשיבות מיוחדת למתן הזדמנויות שוות בגישה לעבודה במגזר הציבורי. הצעת החוק סותרת במודע ובמכוון את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. יתר על כן, היא פוגעת פגיעה לא מידתית בעקרון השוויון, ולכן גם מנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מלבד העיוות התאורטי והפגיעה החוקתית הכרוכים בהצעה זו, היא צפויה לחולל נזק חמור להישגים המעטים שהושגו בכל הנוגע לשילוב ערבים במגזר הציבורי. הצעת החוק סותרת בפועל את הוראות הייצוג ההולם שבחוק בעניין הציבור הערבי. זה שנים סובלת האוכלוסייה הערבית מתת-ייצוג חריף במגזר הציבורי, וחרף קיומה של חובת ייצוג הולם בחוק מאז שנת 2005, ייצוגה היום הוא פחות מ-7% (ובכמה מן המשרדים הממשלתיים אחוז הייצוג נמוך הרבה יותר). בשנים האחרונות התקבלו כמה החלטות ממשלה שקבעו יעדים לשיפור ייצוג זה, אך הממשלה טרם עמדה ביעדים שנקבעו, וקצב ההתקדמות בנושא אטי ביותר.החלטת ממשלה מספר 1402, 27.1.2004; החלטת ממשלה מספר 414, 31.8.2006; החלטת ממשלה מספר 2579, 11.11.2007. לאחרונה נוקטת נציבות שירות המדינה צעדים חשובים בנושא בשיתוף ארגונים אזרחיים; הוקמה ועדה בין-משרדית להסרת חסמים בפני מועמדים ערבים; וועדת חקירה פרלמנטרית פועלת בנושא.ראו דוח ביניים של ועדת החקירה:  http://www.knesset.gov.il/committees/heb/docs/arab_workers17.pdf אם הצעת חוק זו תאושר, היא תרוקן ממשמעות את הוראות הייצוג ההולם שבחוק ותמוטט בהינף יד את ההסכמה שגובשה בדבר היעד של ייצוג הולם של האוכלוסייה הערבית בשירות המדינה ואת המעט שהושג בתחום זה. ההעדפה המתקנת הניתנת למועמד הערבי משיקולים ראויים תהיה בפועל חסרת כל משמעות אם כל מי שסיים שירות צבאי יהיה זכאי גם הוא להעדפה מתקנת.

מציעי החוק לא עסקו כלל בשאלה כיצד הצעתם תיושם לצד ההוראות הקיימות בדבר ייצוג הולם. כאשר יעמדו שני מועמדים בעלי כישורים זהים, האחד ערבי והאחר יהודי ששירת בצבא, האם היהודי יועדף מכוח הצעת החוק הנוכחית או שמא יועדף הערבי מכוח הוראת הייצוג ההולם? כאשר נשאל ח"כ דוד רותם, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט וממציעי החוק, כיצד ייושם התיקון המוצע לצד הוראות הייצוג ההולם, הוא ענה: "מי שצריך ליישם את זה, זו בעיה שלו, לא שלי". התעלמותם המופגנת של המציעים מסוגיית היישום מעידה, לדעתי, על כוונתם לגרום לסתירה מובנית בין ההוראות.

סיכום

מדינות דמוקרטיות ברחבי העולם משקיעות משאבים רבים כדי ליצור שירות ציבורי מתוקן ושוויוני, המשקף את ערכי המשטר והחברה. השירות הציבורי בישראל אינו מעניק היום שוויון הזדמנויות אמיתי. הצעת החוק להעדיף מסיימי שירות צבאי מבקשת להצדיק מציאות קלוקלת זו, ואף לקבע אותה בחוק, במקום להיאבק בה. הצעת חוק זו מסוכנת במיוחד מכיוון שלכאורה נראה שהיא מקדמת מטרה חיובית - הוקרת מי שהקדישו שנים לשירות בצה"ל. משום כך אף טמון בהצעות מסוג זה רווח פוליטי קל.  אך חשוב להבהיר כי תמיכתה של הממשלה בהצעת חוק זו משמעותה נסיגת הממשלה מהצהרותיה בדבר מחויבותה לשילוב האוכלוסייה הערבית בשירות הציבורי. מאחר שפניו של השירות הציבורי הם פניה של המדינה, הצעת החוק חושפת את חוסר השוויון בכל הנוגע להזדמנויות תעסוקה בחברה הישראלית.

עו"ד טליה שטיינר היא עוזרת מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה בתכנית המחקר עקרונות חוקתיים ויישומם.