האפקט המצטבר של המידתיות: נדבך חדש בבחינה החוקתית הישראלית
ביטולו של סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (הוראת השעה המאפשרת להאריך מעצר של חשוד ללא נוכחותו) הוא לכאורה מהלך מהפכני ואקטיביסטי פחות מביטולו של חוק שלם. מרדכי קרמניצר ויעל כהן מסבירים שלא כך הדבר, ומבקשים לעמוד על כמה נקודות חשובות שעלו בפסק הדין ושבאפשרותן להשפיע על המשפט החוקתי הישראלי בעתיד.
לאחר ביטולו של חוק הפרטת בתי הסוהר בנובמבר 2009, נראה כי בית המשפט כבר אינו חושש עוד מביטול חוקים כבעבר. אף שביטולו של סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעברת ביטחון) (הוראת שעה), התשס"ו-2006 (או בקיצור - הוראת השעה המאפשרת להאריך מעצר של חשוד ללא נוכחותו) נראה כמהלך מהפכני ואקטיביסטי פחות מביטולו של חוק שלם, יש לעמוד על כמה נקודות חשובות שעלו בפסק הדין ושבאפשרותן להשפיע על המשפט החוקתי הישראלי בעתיד.
ראשית יש להסביר מדוע ביטולה של הוראת שעה על ידי בג"ץ, אף שלעתים נדמית כביטול "חמור" פחות מביטולו של חוק, בעצם יש בה משהו אקטיביסטי יותר. הוספת הביטוי "הוראת שעה" היא דרכו של המחוקק להבהיר - לפחות באופן תאורטי - כי שקל את הפגיעה הצפויה של ההוראה בזכויות האדם של הכפופים לה, והחליט לקבל את החוק בכל זאת בשל חומרת המצב או "חירומיותו". במצבים כאלה אנו מניחים למחוקק ליצור הוראות פוגעניות יותר בשל האינטרס החשוב המוגן - ביטחון המדינה. זהו לרוב האינטרס המוביל בתחום זה, המאפשר פגיעה בזכויות אדם באופן זמני. זמניות ההוראה (ולכן "הוראת שעה") מאפשרת לקבל את הפגיעה בזכויות, משום שאין כאן אמירה נורמטיבית עקרונית של המחוקק. בביטול הוראת שעה שופטי בג"ץ מבטאים אפוא את נכונותם לשקול מחדש את שיקולי המחוקק ולהחליט כי גם האינטרס המוגן ושעת החירום אינם מצדיקים את הפגיעה בזכויות האדם, גם אם באופן זמני בלבד. ואכן, נכונות זו נובעת בעיקרה, ככל הנראה, מן ההבנה כי הוראות השעה בישראל - בניגוד לתפקידן הזמני התאורטי - משמשות לפגיעה מתמשכת בזכויות אדם בשם "מצב החירום" הבלתי פוסק שישראל מצויה בו מעת הקמתה. ואולם בנכונות זו יש משום הפגנה של אקטיביות משפטית גבוהה אף יותר מזו שיש בביטולו של חוק רגיל.
שנית, שופטי בית המשפט העליון שדנו בעתירה - הנשיאה בייניש, המשנה לנשיאה רבלין והשופטים פרוקצ'יה, לוי, גרוניס, נאור, ארבל, רובינשטיין וג'ובראן - אמנם הכריעו ברוב קולות על ביטול הסעיף בהוראת השעה, אך נחלקו ביניהם בשאלה חוקתית מהותית שנוגעת להצטברות פגיעות בזכויות הנאשם. הכרעה בסוגיה זו יכולה להשפיע רבות על המשפט החוקתי הישראלי, ויש להבין את משמעויותיה נוסף על ביטולו של הסעיף הספציפי.
המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, שכתב את דעת הרוב, מסביר כי הפגיעה המצויה בסעיף 5 להוראות השעה מצטרפת לפגיעות רבות אחרות בזכויות העצורים המצויות בחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעברות ביטחון). מלכתחילה, מסביר המשנה לנשיאה, נועד החוק להתמודד עם עצורים שאינם תושבי ישראל, לטענת מנסחיו בשל הקושי החמור לחקור את העצור במקרים אלה ולסכל את ביצוע עברות הביטחון שבהן הוא מעורב. מצב זה מקורו הן בקושי למצוא עדים שישתפו פעולה עם החקירה ולאסוף ראיות בשטח (בשל השליטה המוגבלת בשטחים) והן בשל הסכנה הרבה הטמונה בכישלון החקירה. מנסחי החוק קבעו אפוא - לאחר איזון בין הסכנה הנשקפת מהעצורים, המאפיינים הייחודיים של חקירתם וזכויות האדם שלהם - כי במקרים מסוימים ניתן יהיה לפגוע בזכויות ההליך ההוגן של העצורים במגוון דרכים כמו למשל הארכת מעצרם לתקופות ארוכות יותר מהמקובל, השהיית הבאתם הראשונית בפני שופט, או אי-הצורך באישורו של היועץ המשפטי לממשלה בבקשה למעצר נוסף.
המשנה לנשיאה טוען כי זכותו של העצור להיות נוכח בדיון בעניינו היא זכות שעומדת בבסיס היכולת לממש זכויות אחרות וחלק מהזכות להליך הוגן, שהוכרה במשפטנו כזכות חוקתית על-חוקית - חלק מהזכות לחירות המעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. דווקא במקרה של עצור - שטרם הוכרע אם הוא אכן אמור להיות במעצר או שיש לשחררו - נוכחותו במשפט חשובה פי כמה וכמה. ריבלין נשען על תאוריית "הביאס קורפוס" ("הביאו את הגוף") מן המשפט המקובל (השיטה המשפטית העומדת בבסיס המשפט האנגלו-סקסי), שבמקור נועדה לאפשר את שחרור הנאשם אם יוחלט שמעצרו אינו חוקי.
בכל הנוגע לחשיבותה של הזכות המדוברת אין כל ויכוח, וגם המדינה הכירה בחשיבות זו. עם זאת המדינה טענה כי לפגיעה זו דווקא אין משמעות חמורה מדי, בשל הפגיעות האחרות בעצורי ביטחון המתאפשרות במהלכו של ההליך בפלילי. כך למשל, היות שהעצור ממילא אינו חשוף לרוב חומר התביעה (משום היכולת לדון בחומרים במעמד צד אחד בלבד), לנוכחותו באולם בעת הדיון אין משמעות מיוחדת.
לאחר ההחלטה - המוסכמת, כאמור, על כל הצדדים לדיון - בנוגע לעצם הפגיעה בזכות מוגנת חוקתית, עובר ריבלין לבחינה של פסקת ההגבלה. הוא עובר ביעף על בחינת התכלית וקובע כי תכליתה של חקיקת הוראת השעה - מניעת פיגועי טרור והגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה - ראויה היא. לאחר מכן הוא בוחן את מידתיות הפגיעה. במסגרת שלושת מבחני המידתיות (מבחן התאמת האמצעי למטרה, מבחן האמצעי הפוגעני פחות ומבחן העלות מול תועלת או מבחן המידתיות הצר) הוא קובע כי השתכנע כי סעיף 5 (הן סעיף קטן 1, שבו אי-הבאת העצור מקורה בחשש לפגיעה באפשרות לסכל פגיעה בחיי אדם, והן סעיף קטן 2, שבו מקורה בחשש לפגיעה בחקירה) אמנם מיישם את תכלית החקיקה, ובכך מקיים את מבחן המשנה הראשון. ואכן, הפסקת חקירה לצורך הבאת עצור לבית המשפט לצורך דיון בעניינו עלולה להפריע לשיטות חקירה מסוימות. עם זאת, ריבלין אינו משוכנע כי מדובר באמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר, בעיקר בשל בחינה של סעיף 5 לנוכח "המסגרת הנורמטיבית הכוללת שעניינה חקירה ומעצר של חשודים בעברות ביטחון", כלומר היכולת למנוע מהעצור להיפגש עם עורך דינו, היכולת לדון בחומר החקירה והראיות במעמד צד אחד ועוד.
מבחינתו של ריבלין, פגיעות אחרות של המערכת בזכויות העצור מתקבלות על הדעת רק אם יש ביקורת שיפוטית על ההליך, שמאפשרת לבית המשפט " לפרוץ מבעד לעיניה העצומות של אלת הצדק". בביטול נוכחותו של העצור באולם נפגעת יכולתו של בית המשפט לבקר את החקירה ואת התנהלות המערכת באופן בלתי הפיך, ולכן סעיף 5 פוגע במידה רבה מדי בזכויות העצור.
מבחינת התועלת העולה מהסעיף, אל מול הפגיעה החמורה בזכות, ריבלין קובע כי הוראת השעה אינה עוברת גם את משוכת המבחן השלישי - מידתיות במובן הצר. התועלת מחקירה ללא הפסקה אולי גדולה, אך היא אינה עולה בקנה אחד עם ההגבלות המוטלות על "חיפוש האמת" בשיטה דמוקרטית - כמו שכבר נקבע בעבר בפסק דין העינויים.בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, ניתן 14.12.2006).
השופטים לוי, גרוניס, ארבל והנשיאה בינייש מסכימים עם דבריו של המשנה לנשיאה וסבורים גם הם כי את סעיף 5 יש לבטל לאלתר.
השופטת נאור לעומתם מפעילה את הבחינה החוקתית באופן מעט אחר. אמנם גם היא סבורה שסעיף 5 אינו עומד במבחני פסקת ההגבלה וגם היא קובעת כי יש לבטל את הסעיף, גם אם בעוד שישה חודשים, כדי לאפשר למדינה להעלות הסדר חקיקתי חליפי; אבל עם זאת יש הבדל מהותי בין גישתו של ריבלין לזו של נאור. ראשית, ולגופו של עניין, השופטת נאור יוצאת נגד ההכרה ב"אפקט המצטבר" המצוי בבסיס החלטתו של המשנה לנשיאה. היא מסבירה כי התפיסה כאילו סעיף מסוים אינו חוקתי רק בשל הצטרפותו לסעיפים פוגעניים אחרים מעמידה שאלה חמורה שנוגעת לחלקיות הבחינה השיפוטית: ככלל השופטים תלויים בבחירתו של העותר איזה סעיף לבחון, ואינם בוחנים את מכלול האמצעים המצטברים בסופו של דבר לכדי פגיעה חוקתית. ואכן בחינה כזאת בעייתית בכמה מישורים: ראשית, נדרשת בחינה קונקרטית תוצאתית של המצב לאמתו של דבר - האומנם אמצעים אלו משמשים יחדיו תמיד, והאפקט המצטבר מתקיים בכל יישום של האמצעי הנבחן? שנית, הבחינה החלקית, המגולמת בבחינה חוקתית של סעיף אחד בלבד מכלל האמצעים המצטברים הפוגעניים, אינה מאפשרת לקחת בחשבון את התכלית המשותפת של האמצעים החקיקתיים, ולכן עלולה להתעלם מהשפעות שיהיו לביטול הסעיף הספציפי על המכלול החקיקתי והאופרטיבי. שלישית, היות שהשופטים מוגבלים לבחינת האמצעי המובא לפניהם, הם עלולים להגיע לידי מסקנה כי הוא פוגעני משום שהוא "מגדיש את הסאה" ולבטלו, בזמן שאמצעים אחרים, פוגעניים יותר, המהווים את רוב ה"סאה" הפוגענית, יישארו על כנם.
בכל הנוגע לניתוח החוקתי השופטת נאור מציעה לצמצם את הפגיעה בזכויות באמצעות פרשנות שיפוטית שתאפשר התאמה בין החוק לחוקה ולסטנדרטים החוקתיים של המשפט הישראלי. כך היא מציעה לקרוא את הסעיף כאילו הוא מאפשר למנוע את נוכחותו של העצור בדיון רק כשיש ודאות קרובה לפגיעה בחיי אדם אם תיפסק החקירה. לגישתה של נאור, מבחן הוודאות הקרובה - שנקבע טרם "המהפכה החוקתית" - מצוי בזיקה עם מבחן המידתיות השלישי בחוקי היסוד, ולכן כדי שיתקיים האיזון הערכי המגולם במבחן המידתיות במובן הצר, יש לקרוא את החוק כאילו הוא מקיים מבחן הסתברותי נוקשה. עם זאת, היות שהחוק מאפשר הארכת מעצר ארוכה במיוחד ללא נוכחותו של העצור, גם השופטת נאור מסיקה שאין די בפרשנות שיפוטית ויש לבטל את החוק (אם כי היא משעה את ביטולו כדי לאפשר למחוקק להתמודד עם התנאים החדשים). השופטת נאור מבטלת את החוק בשל הפגיעה הספציפית המגולמת בסעיף 5, ולאו דווקא בשל היותו של הסעיף חלק ממכלול של אמצעים חקיקתיים פוגעניים כלפי עצורים בעברות ביטחון.
גישה דומה מצויה גם בפסק דינו של השופט רובינשטיין, שאף שהוא מצטרף לעמדת הרוב בדבר ביטול מידי של הוראת החוק.
בסופו של דבר נקבעה ברוב דעות ההלכה של האפקט המצטבר של הפגיעה החוקתית. לפי הלכה זו ניתן לבטל סעיף בחוק, גם אם הוא כשהוא לעצמו חוקתי, אם הוא מצטרף להוראות אחרות - חוקתיות גם הן כשהן לעצמן - ויחד הם יוצרים פגיעה שאינה מידתית בזכויות מוגנות. הלכה זו מרחיקת לכת במשפט החוקתי הישראלי, ואפשר שיש יתרון לעמדתה של השופטת נאור, שהיא מתונה ומאופקת יותר.
פרופ' מרדכי קרמניצר הוא הוא סגן הנשיא לחקר הדמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ומרצה בתחום משפט פלילי ומשפט חוקתי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית.
גב' יעל כהן היא עוזרת מחר במכון הישראלי לדמוקרטיה.