לאן נעלם הקולב המנהלי?

מקריאת נימוקי החלטתו של בית המשפט העליון שלא למנוע מנתניהו את הרכבת הממשלה ולא להתערב בתוכנו של ההסכם הקואליציוני, עולה תחושה כי בית המשפט יצא מגדרו שלא למצוא ״קולב״ מנהלי לתלות עליו את הפעלת הביקורת השיפוטית

Flash 90

תמצית הנימוקים שפרסם השבוע בית המשפט העליון, המסבירים את החלטתו שלא למנוע מבנימין נתניהו להרכיב ממשלה ולא להתערב בעת הזו בתוכנם של ההסכמים הקואליציוניים בין הליכוד לכחול לבן, מצביעה על חזרה מצד בית המשפט לגישה פורמליסטית המדגישה את המסגרת להפעלת הביקורת השיפוטית על חשבון תוכן ההחלטות אותן התבקש בית המשפט לבקר. בעוד שלגבי החלק של פסק הדין העוסק בהסכמים הקואליציוניים, עמדת בית המשפט כי יש להפעיל ביקורת בשלב ההוצאה לפועל של ההסכמות – שעשוי לכלול שינויים לעומת שלב ההסכמה – הינה סבירה בסך הכול (אם כי תוביל בהכרח לבחינה של כל אחד מ״העצים״ – פרטי החקיקה ושאר ההחלטות שיתקבלו לפי ההסכם הקואליציוני - ולא של ה״יער״ – השינוי המשטרי בכללותו), הרי שההנמקה של בית המשפט לגבי חוקיות הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו אינה משכנעת, בלשון המעטה.

למעשה, בית המשפט קבע בהחלטתו דבר והיפוכו. לגבי שאלת הדין החל על תחילת כהונת נתניהו, בית המשפט קיבל את עמדת העותרים, כי סעיף 18 לחוק יסוד הממשלה המפסיק את כהונתו של ראש ממשלה שהורשע בפסק דין חלוט בעבירה פלילית חמורה לא חל כלל לגבי השאלה אם ח״כ המואשם בעבירה כזו יכול להתחיל לכהן כראש ממשלה. הוא גם קיבל את העמדה כי הלכת דרעי-פנחסי ממשיכה לחול למרות תיקון חוק היסוד בשנת 2001, וכי הלכה זו רלוונטית לא רק לשרי הממשלה, אלא גם לראש ממשלה עצמו. הסיבה שבית המשפט הגיע לתוצאה המוזרה, לפיה הגשת כתב אישום חמור נגד שר תוביל לפיטוריו או לאי-מינויו לתפקיד ואילו הגשת כתב אישום חמור נגד ראש ממשלה לא תוביל לתוצאות דומות, היא סיבה פורמלית גרידא: זהות הגורם המקבל את ההחלטה נשוא הביקורת השיפוטית והיקף הביקורת הנלווה לסוג כזה של החלטה.

לשיטת בית משפט, את ההחלטה למנות או לפטר שר מקבל ראש הממשלה בכובעו כמקבל החלטות מנהליות, ואילו את ההחלטה למנות או להעביר מכהונתו ראש ממשלה, מקבלים חברי הכנסת בכובעם כמקבלי החלטות פוליטיים, המשקפים בפעולתם את רצון ציבור שולחיהם. בעוד שהחלטות של רשויות מנהליות ניתן לבדוק לפי אמות מידה של משפט מנהלי – בראשן, עילת הסבירות – יכולתו של בית המשפט להתערב בהחלטות פוליטיות של גופים פוליטיים הנה מצומצמת ביותר. הוא אינו יכול לבחון אותן לפי אמות המידה של הלכת דרעי-פנחסי המניחות רמה גבוהה יחסית של התערבות משפטית. החלטתו של בית המשפט כי לא ראוי ככלל לבחון החלטות פוליטיות של חברי כנסת באמות מידה משפטיות, מובילה לתוצאה דומה לזו שהייתה מתקבלת לו השאלה היתה מוגדרת כנופלת תחת הדוקטרינה של אי שפיטות מוסדית (אם כי, ניתן לטעון, כי החלטה של אי שפיטות היתה עדיפה, כי לא היה משתמע ממנה שבית המשפט סמך ידו על חוקיות ההחלטה הפוליטית).

בלב ההחלטה עמד אפוא העדרו של ״קולב משפטי״ עליו ניתן לתלות את הילכת דרעי-פנחסי – החלטה של רשות מנהלית למנות או לא לפטר ראש ממשלה מואשם בפלילים שאת שיקול דעתה ניתן לבחון בכלים של המשפט המנהלי. צריך לציין כי בדיון הוצעו לבית המשפט מספר ״קולבים״ אפשריים, אך כולם נדחו. כאמור, לגבי המלצת חברי הכנסת עצמם, סבר בית המשפט כי חברי הכנסת מפעילים שיקול דעת פוליטי ולא מנהלי; ואילו לגבי שיקול דעתו של נשיא המדינה, ציין בית המשפט כי שיקול דעתו מצומצם ביותר בשלב זה (הדיון התקיים בשלב בו החוק מורה לנשיא להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על מי שגייס 61 חתימות), וכי ממילא אין לבית המשפט סמכות להוציא צווים נגד הנשיא. עוד ציין בית המשפט כי גם יו״ר הכנסת המכנס את הדיון להשבעת הממשלה אינו מפעיל סמכות שבשיקול דעת. אני מסכים כי שלושת ה״קולבים״ האלה סיפקו לבית המשפט במקרה זה חרך צר מאד דרכו ניתן לקיים ביקורת שיפוטית (אם כי, לגבי שיקול דעתו של הנשיא, פחות ברור אם זה היה המצב גם אם ההחלטה להטיל את הרכבת הממשלה על נתניהו היתה מתקבלת על-ידי הנשיא בשלב מוקדם יותר של ההליך, בו שיקול הדעת שהחוק נותן לו רחב יותר), אך מה לגבי שני ״קולבים״ אחרים שהוצעו בדיון ליישום הלכת דרעי-פנחסי – המועמד עצמו וההסכם הקואליציוני?

לגבי המועמד עצמו והחלטתו לקבל לידיו את הרכבת הממשלה, מעניין לציין כי היועץ המשפטי לממשלה ראה בו בכתב טענותיו כ״קולב״ אפשרי להפעלת ביקורת שיפוטית (אך סבר כי, בנסיבות העניין, החלטתו של נתניהו אינה בלתי סבירה). לעומת זאת, בית המשפט שלל אפשרות זו וקבע ״שהעותרים לא ביססו בטיעוניהם עילה משפטית הנובעת מן הדין הנוגעת לבחינת שיקול דעתו של מקבל התפקיד הציבורי או לסעד המשפטי אשר לטענתם יש לגזור ממנה״. במילים אחרות, העותרים לא הצביעו על תקדים כי ניתן לחייב מועמד לתפקיד לסרב לקבל אותו לידיו. הנמקה זו היא ביטוי נוסף לגישה הפורמליסטית שאימץ בית המשפט, לפיה הוא יפעל לפי תקדימי עבר, ולא ימהר לקבוע הלכות חדשות.

אך הסיבה לכך שאין תקדים לבחינה של החלטתו של מועמד לתפקיד מנהלי להסכים למינוי היא פשוטה – הרשות המבצעת מהווה פירמידה ארגונית, בה כל כהונה נקבעת או מובאת לסיומה על-ידי גוף מנהלי אחר בעל סמכות שליטה ו/או פיקוח: ראש הממשלה ממנה שרים, השרים ממנים פקידים, ועדות מינויים בוחרות ממלאי תפקידים עצמאיים, וכד׳. הגורם היחיד שממונה ומפוטר אך ורק על-ידי גוף פוליטי שלא פועל לעניין זה כרשות מנהלית, הנו ראש המערכת – ראש הממשלה. עד כה לא היה צורך להפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה למנות או להפסיק כהונת ראש ממשלה, משום שעד כה לא היה מצב בו ראש ממשלה נפל בגדר תנאי הלכת דרעי-פנחסי המחייבים הפסקת כהונה לפי הדין המנהלי יציר הפסיקה (כזכור, בפעם היחידה הקודמת בה ראש הממשלה ניצב בפני העמדה לדין פלילי, בחר אהוד אולמרט להתפטר עוד לפני שנתקבלה ההחלטה להגיש כתב אישום בעניינו). זו אם כן הסיבה לכך שאין תקדים לדרישה מבעל התפקיד להתפטר או לסרב להתמנות: במקרים קודמים, בפני בית המשפט עמדה תמיד האפשרות לתלות את הביקורת השיפוטית על ה״קולב״ של הגוף הממנה או המפטר, והאפשרות להטיל חובה משפטית על מועמדים להתפטר עלתה רק כאמרת אגב.

כאשר בדיון עצמו התעוררה השאלה של התייחסות למועמד עצמו כאל ״קולב״, חלק מהשופטים חיוו דעתם כי מדובר בשיקול דעת אישי וכי אין לצפות מאדם שיפסול את עצמו לכהונה בה הוא חושק, אך זו הנמקה מאד לא משכנעת לטעמי. ראשית, מערכת המשפט כן מצפה במקרים מסוימים, נקודתיים אמנם, מבעלי סמכות לוותר עליה: למשל, יש חובה במקרים מסוימים על שופטים ועל חברי כנסת לפסול עצמם מלעסוק במקרים בהם הם נגועים בניגוד עניינים. לא ברור מדוע ח״כ שיהיה נגוע בניגוד עניינים בין מעמדו כנאשם בפלילים לבין אחריותו על רשויות אכיפת החוק כראש הרשות המבצעת לא יהיה מצופה, כעניין משפטי, לשקול שיקולים כאלה גם כן. למעשה הציפיה של בית המשפט כי נתניהו יערוך הסכם ניגוד עניינים, משקפת עמדה כי ממלא תפקיד ציבורי בכיר חייב, כעניין משפטי, להגביל מראש את מעורבותו שלו עצמו בנושאים שונים בהם יש לו עניין אישי רב.

שנית, כמו לגבי החלטה של ראש הממשלה למנות או לפטר שרים, גם בהחלטה לקבל את תפקיד הרכבת הממשלה יש היבטים רבים, אישיים, פוליטיים ומשפטיים. הביקורת השיפוטית במקרים אלה מצומצמת לפי הפסיקה להיבטים משפטיים מאד מסוימים – לפי הלכת דרעי-פנחסי, לשאלה אם יש במינוי פגיעה חריפה בטוהר המידות שתפגע באמון הציבור בשלטון (יש לזכור כי הפרשה המקורית עסקה אף היא בהחלטת פיטורין עם היבטים פוליטיים מובהקים והיו לה השלכות פוליטיות דרמטיות). לא ברור מדוע בית המשפט סבר כי הוא מנוע כלל לבחון את ההיבטים המשפטיים בהחלטת הח״כ המועמד לראשות הממשלה להסכים לכהן בתפקיד, במצב דברים בו בית המשפט קבע כי הלכת דרעי-פנחסי חלה לגביו.

ההשוואה בין סוג שיקול הדעת המופעל ביחס למינוי שר לבין שיקול הדעת המופעל ביחס לקבלת המנדט להרכיב ממשלה מתחדדת כאשר בוחנים את הוראות חוק היסוד לגבי סוגיית המינוי, הפיטורים או ההתפטרות מהתפקיד. חוק יסוד: הממשלה לא מבחין כלל בין תנאי הכשירות לכהן כשר או ראש ממשלה (סעיף 6 לחוק היסוד חל באותה מידה על שר וראש ממשלה), ולכן היה מקום לקבוע כי על ראש הממשלה לבחון באותה העת אם הלכת דרעי-פנחסי חלה לגביו ולגבי השרים שהוא מבקש למנות. קשה להבין מדוע הפעלה של שיקול דעת לגבי מועמד אחר – עמו יכולים להיות למועמד לראשות הממשלה גם יחסים חבריים אישיים - תחשב כשיקול דעת מנהלי (כפוף לביקורת שיפוטית) בעוד שלגבי עצמו היא תחשב כשיקול דעת אישי שלא ניתן לבקר. יתר על כן, סעיפים 19 ו-22 מתארים בלשון דומה את הרשות הניתנת לשר ולראש הממשלה להתפטר ולראש ממשלה לפטר שר. גם פה קשה לקבל כי הפעלת סמכות אחת – פיטורי שר הנופל בגדר הלכת דרעי-פנחסי  – תחשב כהפעלת סמכות מנהלית, ואילו הפעלת סמכות דומה בלשונה ובמהותה – התפטרות שר או ראש ממשלה הנופלים בגדר הלכת דרעי-פנחסי, תחשב בסוג אחר של החלטה, שאינה כפופה כלל לביקורת שיפוטית.

״קולב״ אפשרי שהציעו חלק העותרים לבית המשפט ושלא מצא ביטוי מפורש בחלק של תמצית ההחלטה העוסק ב״קולבים״, הנו ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לכחול לבן שקבע כי מלאכת הרכבת הממשלה תוטל על ח״כ נתניהו. בית המשפט סבר, כזכור, כי יש לחכות למימוש חלקים מסוימים בהסכם, וחזר והזכיר את ההלכה כי התערבות שיפוטית בתוכנם של בהסכמים קואליציוניים הנה מוגבלת ביותר. אך ברור כי בניגוד לצעדי חקיקה, הקמת ועדות ומינוי נציגי הכנסת לוועדה לבחירת שופטים, ההסכמה הפוליטית לתמוך במועמדות בנתניהו לראשות הממשלה אינה מסוג העניינים לגביהם יש התכנות לשינוי ההחלטה אגב מימוש. זהו לב לבו של ההסכם.

השאלה ממנה בית המשפט התחמק בחלק זה של פסק הדין, היא אם הסמכה למנות לראש ממשלה ח״כ שאינו מקיים את תנאי הכשירות של הלכת דרעי-פנחסי עומדת בתנאים שקבעה הפסיקה לפסילת הסכם קואליציוני – אי חוקיות, פגיעה בתקנת הציבור ובערכי היסוד של השיטה. ספק רב בעיני, אם בית המשפט היה מכשיר סעיף בהסכם הקובע מפורשות למשל כי הקואליציה תתעלם בעת ביצוע מינויים לתפקידי שרים ופקידים מהלכות בית המשפט בנושא ניגוד עניינים. ובכל זאת, הוא התעלם מהוראה שמשמעותה עשויה להיות התעלמות בוטה מהלכות כאלה. יש לזכור בהקשר זה, כי כחול לבן הסבירה את הסכמתה לכהונת נתניהו בכך שבנסיבות הפוליטיות והבריאותיות המיוחדות הניצבות הפני המדינה, טובת הציבור מצדיקה פעולה שאינה מתיישבת עם ההגנה שיש להעניק במצב רגיל לשיקולים מתחום טוהר המידות. בדיוק ביחס לטענה זו, המציעה דרך להבין מהי תקנת הציבור, חסרה התייחסות שיפוטית ברורה. אגב, גם לגבי שיקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה להכריז על ראש הממשלה כנבצר בשל ניגוד העניינים בו הוא נמצא – עוד ״קולב״ אפשרי להחלטה לפסול את המשך הכהונה – אין התייחסות בתמצית פסק הדין.

קשה אפוא שלא להשתחרר מהתחושה שבית המשפט יצא מגדרו שלא למצוא ״קולב״ מנהלי להפעלת הביקורת השיפוטית, על מנת שלא יצטרך להתמודד עם הטענה המהותית המופיעה בעמדת היועץ המשפטי לממשלה ובעמדת כחול לבן, כי יש לאזן בין הלכת דרעי-פנחסי לבין שיקולים ייחודיים כמו משבר פוליטי, משבר הקורונה וכד׳. תוצאת ההכרעה של היועץ וכחול לבן – כי הכף נוטה לעבר צמצום ההלכה במקרים מיוחדים – שגויה בעיניי בשל הפתח שהיא נותנת להכפפת שיקולים של טוהר מידות לצרכים פוליטיים דחופים (ותמיד ניתן למצוא כאלה במציאות חיינו). אך היא עדיפה על פני התעלמות מכוונת מהדילמה הערכית והמשפטית שהטלת המנדט להרכיב ממשלה על נתניהו מעלה.