מעצרו עד תום ההליכים של כמאל ח'טיב: שימוש ראוי בכלי המעצר?

בשיטת המשפט שלנו מעצר עד תום ההליכים הוא צעד שנועד להיות אמצעי של מוצא אחרון, כשאין כל דרך אחרת לנטרול מסוכנות ממשית הנשקפת מנאשם. ואולם במקרה שלפנינו בית המשפט סיכם את החלטתו לעצור את ח'טיב עד תום ההליכים בקביעה הנחרצת, ש"הגיע העת לאמירה חדה וברורה, של חברה דמוקרטית מתקדמת... יש לחדול מהסתה ושיסוי. העובר על איסור זה ימצא עצמו מאחורי סורג ובריח"

Flash 90 | אילוסטרציה

החלטת בית משפט השלום בנצרת מיום 8.6.2021 לעצור את השייח' כמאל ח'טיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו מעוררת קשיים. ח'טיב – אחד המנהיגים של הפלג הצפוני של התנועה האסלאמית (אשר הוצא מחוץ לחוק בשנת 2015) - נעצר בעקבות דברים שפרסם בערבית במהלך סבב הלחימה והאירועים האלימים האחרונים, והואשם בהסתה לאלימות, בדברי שבח, אהדה ועידוד למעשי טרור, ובהזדהות עם ארגון טרור מוכרז (החמאס). האישומים נגדו מתמקדים בשני פוסטים שהעלה לפייסבוק במהלך חודש אפריל, ובדברים שנשא בחודש מאי בעצרת בכפר כנא – בהם שיבח אנשים, שהיו מעורבים באירועים השונים ובירך על "העמידה האיתנה" של הדור הפלשתיני הצעיר.

השאלה אם מדובר בפרסומים המגיעים לרף המצדיק נקיטת הליכים פליליים נגדו תתברר במשפט שיתנהל בהמשך. ואולם, במאמר זה נבקש לטעון כי עצם ההחלטה החריגה לעצור אותו עד תום ההליכים אינה מוצדקת. בשיטת המשפט שלנו מעצר עד תום ההליכים הוא צעד שנועד להיות אמצעי של מוצא אחרון, כשאין כל דרך אחרת לנטרול מסוכנות ממשית הנשקפת מנאשם. ואולם במקרה שלפנינו בית המשפט סיכם את החלטתו לעצור את ח'טיב עד תום ההליכים בקביעה הנחרצת, ש"הגיע העת לאמירה חדה וברורה, של חברה דמוקרטית מתקדמת... יש לחדול מהסתה ושיסוי. העובר על איסור זה ימצא עצמו מאחורי סורג ובריח". כל השומע את הדברים האלה מבלי לדעת את הקשרם, ישתכנע שמדובר במשפט הלקוח מגזר דין. דומה כי התחלפו לבית המשפט היוצרות בין שיקולים היפים לשלב הענישה לבין שיקולים לסוגיית המעצר שאין ביניהם לבין ענישה ולא כלום.

סנגוריו של ח'טיב טוענים, כי הפרסומים מתפרשים על ידי התביעה שלא כהלכה, וכי ההנחה שמדובר בהסתה תלויה בנרטיבים שנויים במחלוקת ביחס למהות האירועים שהתרחשו בשבועות האחרונים. כך למשל, אחד האישומים מתייחס לפוסט שהעלה ח'טיב לפייסבוק ביום 19.4.21 – יום לאחר אירוע בו הותקף רב יהודי על ידי תושבים ערבים ביפו. הפוסט, אליו צורפו תמונות של אזרחים ערבים שנפצעו באירועים, שיבח את "גיבורי יפו העומדים איתן כל יום כגורם בעל משקל... אריות יפו". הנאשם טען, כי מטרת הפוסט היתה להביע הזדהות עם אנשים, שנפגעו משוטרים, ולא התייחס כלל לפגיעה ברב. בית המשפט מצדו קבע, שגם אם כך הם פני הדברים, מדובר בדברי שבח לאנשים שלכאורה התפרעו ונהגו באלימות. ואולם, השאלה אם כל אותם פצועים אכן התפרעו ולא היו מי שנפגעו משוטרים אגב מימוש זכות המחאה כלל לא נדונה במסגרת ההליך, ולא ברור מהי התשתית העובדתית לקביעת בית המשפט. חשובה יותר מן השאלה העובדתית היא השאלה, מהו הדימוי הרווח בחברה הערבית של האנשים שנפגעו משוטרים - מתפרעים אלימים או מפגינים ומוחים. אם מדובר באפשרות השנייה - קביעת בית המשפט הינה מוטעית.

באופן דומה, אישום נוסף (גם בהזדהות עם החמאס, אישום שבו אין אנו עוסקים כאן) מתבסס על נאום מיום 11.5.21, בו הצהיר ח'טיב כי "הדור הזה מלמד אותם לקח עכשיו בירושלים, מלמד אותם לקח בעמידתו האיתנה באלאקצא ומלמד אותם לקח בעמידתו האיתנה בעזה, הדור הזה!... זהו דור העוז, דור התמיכה, דור הגבורה, זהו דור השבת הזכויות.... תבורך ירושלים, תבורך עזה, יבורך ה"פנים", תבורך פלסטין..." במציאות בה ירה חמאס טילים על ערי ישראל, והתקיימו התפרעויות חמורות בהר הבית ובמוקדים נוספים בארץ, דברים אלה יכולים בהחלט להישמע לאוזניים יהודיות כדברי שבח למעשי הטרור של החמאס ועידוד האלימות שהתפשטה ברחובות. ואולם, דווקא כשמדובר בעבירות ביטוי יש לנהוג משנה זהירות, ולקחת בחשבון את הפערים העשויים להתקיים בין אופן הבנת האירועים בקרב הציבור היהודי, ובין אופן הבנתם בקרב המיעוט הערבי. כך לדוגמה קיימים נרטיבים שונים ביחס למאורעות תרפ"ט (וראו בעניין זה ספרו של ד"ר הלל כהן, תרפ"ט: שנת האפס בסכסוך היהודי-ערבי) וביחס לאירועי מלחמת העצמאות (הנכבה הפלשתינית). גרסתה הרשמית של המדינה, המקובלת גם על רוב הציבור היהודי, היא שלא נשקפת שום סכנה למסגד אל אקצא. לעומת זאת, רבים בציבור הערבי סוברים אחרת, תוך שהם נסמכים על דבריהם ומעשיהם של גורמים בימין הקיצוני. כפי שטענו סניגוריו של ח'טיב בערר שהגישו נגד המעצר: "ההוויה הכללית בציבור הערבי, אותה יש לכל הפחות להבין בבוא בית המשפט לפרש את דבריו של העורר, היא כי האזרחים הערבים היו תחת מתקפה חסרת תקדים הן מצד פורעים יהודים והן מצד כוחות משטרה. ההוויה הכללית בציבור הערבי היא כי המשטרה היא זו שהפעילה אלימות חסרת תקדים כלפי המפגינים הערבים..." בלי שום קשר לשאלת צדקתו של נרטיב זה - האפשרות שדבריו של ח'טיב באו לחזק את מי שלפי תפיסתו שלו הם קורבנות לאלימות – ולא נועדו לשבח או לעודד ביצוע מעשי תוקפנות - צריכה להישקל בכובד ראש. לא כל שכן במשפט הפלילי, כאשר הנטל רובץ על התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר.

הפרסום השלישי עניינו פוסט של ח'טיב מיום 25.4.21, בו יצר הקבלה בין האירועים בירושלים ובין מאורעות תרפ"ט ("מהפכת אל בראק" בערבית). הפוסט תיאר את מאורעות תרפ"ט מנקדות ראותו, תוך ציון העובדה שהאירועים הביאו למותם של 116 פלשתינים ו-133 יהודים. לאחר מכן נכתב, כי כיום "חבורות יהודיות, ובראשון חבורת 'להב"ה', קוראות להגיע לירושלים מכל הערים היהודיות כדי לפלוש לאלאקצא.... והעובדה שהאירועים עוברים לערי הגדה המערבית, הפנים הפלשתיני ורצועת עזה היא ניצחון עבור ירושלים ואלאקצא, מדגישים את הבלעדיות של זכותנו בו... המבחן האמיתי הוא 28 ברמדאן כאשר ישנן קריאות חסרות תקדים לפלישה לאלאקצא..." המדינה טענה, כי ח'טיב ביקש לשבח את מעשי הטרור שבוצעו במהלך מאורעות תרפ"ט, וכי דבריו מהווים קריאה לאלימות. ואולם שוב – עניין לנו בנרטיבים. נשאלת השאלה – שטרם הובררה – האם היה בדברים אלה כדי לעודד לאלימות מבחינה אובייקטיבית והאם כך הבין אותם ח'טיב או שמא משמעות הדברים היא עידוד למי שפעלו מתוך הגנה עצמית או מתוך מימוש זכות המחאה. מה שקובע מבחינה משפטית איננו כיצד נקלטים ומובנים הדברים באוזן היהודית, אלא כיצד הם נתפשים באוזן ובמוח של ערבים פלשתינים, שאליהם כוונו הדברים. ובנוסף, האם היה בדברים כדי ליצור אפשרות ממשית שיביאו למעשי אלימות, כנדרש בהגדרת העבירה של הסתה לאלימות.

איננו יכולים ואיננו מבקשים לקבוע כאן מסמרות. אנו חסרים את האוזניים המתאימות. אם משמעות הדברים מבחינת הציבור אליו הופנו היא כגרסת התביעה, כלומר עידוד לאלימות, ייתכן שיש די ראיות להתקיימותה של העבירה של הסתה לאלימות. מבחינת עיתוי הדברים, על רקע האירועים החמורים שהתרחשו אותה עת והרוחות שהתלהטו מאד, ולאור מעמדו של המפרסם כמנהיג רוחני, על פניו היה עלול להיות לדברים, בהנחה שיש בהם עידוד לאלימות, פוטנציאל של השפעה רעה. שאלה זו תצטרך להיבחן באופן מדוקדק במשפט עצמו, וצריך יהיה לוודא שניתנת לדברים שפורסמו משמעותם האמיתית והרלבנטית, מבחינת הציבור אליו הופנו הדברים.

אבל גם אם נניח לצורך הדיון, שדבריו של ח'טיב אכן מהווים הסתה לאלימות, עדיין קשה מאד לראות את ההצדקה למעצר. את הקביעה שיש עילת מעצר ביסס השופט על רשימת העבירות בחוק המעצרים, המקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית - תוך שהוא מפנה לסעיף 144 לחוק העונשין, המופיע ברשימה. אך נראה כי השופט התבלבל בין סעיף 144, אשר עוסק בעבירות נשק, ובין סעיף 144ד2, העוסק בהסתה לאלימות - אשר אינו מופיע ברשימה. גם סעיף 24 לחוק המאבק בטרור, שעניינו הסתה לטרור, אינו מקים חזקת מסוכנות. המחוקק נמנע במתכוון מהקביעה, שיש לראות בהסתה עבירה המצביעה ככלל על מסוכנותו של הנאשם, ולא בכדי - עבירות ההסתה מחייבות איזון זהיר בין חופש הביטוי הפוליטי ובין הצורך במניעת מעשי אלימות, ודווקא בהקשר זה, חשוב במיוחד לשמור על חזקת החפות, ולהימנע ככל הניתן ממצבים בהם נדרש הנאשם לנהל את משפטו מתוך הכלא. גם אם סבר השופט כי הנאשם עלול להמשיך להסית, היה עליו לבחון חלופות למעצר עד תום ההליכים. וודאי לא היה מקום למעצר עד תום ההליכים, באופן שאינו מביא בחשבון את המציאות שהשתנתה מאד מאז שחדלו המהומות. הסתה לאלימות - בייחוד בנסיבות הרגישות ששררו בתקופה האחרונה - עשויה בהחלט לחייב ענישה הולמת. אבל מעצר עד תום ההליכים אינו הכלי הראוי לכך.

נשאלת גם השאלה הנוקבת, אם מנהיגי ציבור יהודים, שהלהיטו אף הם את הרוחות באמירות קשות, זכו ליחס דומה. בהליך המעצר, סנגוריו של ח'טיב טענו לאכיפה בררנית, והצביעו על כך שתיקי הסתה אינם גוררים ככלל מעצר עד תום ההליכים. השופט קבע, כי על טענת האכיפה הבררנית להישמע במהלך התיק העיקרי. ואולם – השאלה אם מקרים דומים הובילו ומובילים למעצר עד תום ההליכים כאשר מדובר בנאשמים יהודים אינה ניתנת לדחייה. גם בהפעלת הסמכות לעצור עד תום ההליכים אין לנהוג איפה ואיפה. לפני שכולאים אדם מאחורי סורג ובריח עד לתום ההליכים נגדו, יש לוודא שזהו אמצעי הכרחי ושהפעלתו הינה הוגנת.