המאבק על זכות הייצוג: הדינמיקה הפוליטית והמשפטית סביב פסילת רשימות ומועמדים ערבים לכנסת
יו"ר בל"ד, יו"ר הרשימה המשותפת וח"כ אחמד טיבי בדיון בביהמ"ש העליון בעקבות פסילת המפלגות הערביות | Photo by Yonatan Sindel/Flash90
ניסיונות הפסילה החוזרים של רשימות ומועמדים לכנסת הפכו בשני העשורים האחרונים לחלק בלתי נפרד ממערכות הבחירות בישראל. בעוד שניסיונות אלו משקפים את המתח המובנה בין זכותה של המדינה להגן על עצמה כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין הזכות החוקתית לבחור ולהיבחר, הם הפכו בשנים האחרונות גם לכלי ניגוח פוליטי ולזירת מאבק נוספת בין המערכת הפוליטית ובין המערכת המשפטית. ניסיונות הפסילה של כל המפלגות הערביות לקראת הבחירות לכנסת ה-26, לצד המלצת בית המשפט העליון למועמד מטעם הרשימה המשותפת ויו"ר מפלגת בל"ד, סאמי אבו שחאדה, להסיר את מועמדותו באופן שייתר את הצורך לקבוע פסק דין מנומק בעניינו, מלמדים על הבעיות הקיימות בתהליך הפסילה הנוכחי. סקירה זו בוחנת כיצד הדינמיקה בין המערכת הפוליטית למערכת המשפטית עיצבה את דיני הפסילה לאורך השנים, ומצביעה על הקשיים הנובעים ממנה בעת הנוכחית.
חוק יסוד: הכנסת, שנחקק בשנת 1958, לא כלל בנוסחו המקורי הוראה מהותית המסייגת את הזכות להיבחר. פער חקיקתי זה, לא מנע מוועדת הבחירות המרכזית לכנסת לפסול בשנת 1965, לראשונה, את רשימת הסוציאליסטים מלהתמודד לכנסת, וזאת בטענה כי מדובר בהתאחדות בלתי חוקית, שיוזמיה שוללים את עצם קיומה ושלמותה של המדינה. החלטה זו זכתה לגיבוי מבית המשפט העליון בפסק דין ירדור, שבו נקבע ברוב דעות כי לוועדה ישנה אכן סמכות לפסול רשימות, וזאת אף בהיעדר חקיקה מפורשת בנושא, כאשר מדובר במקרים קיצוניים של שלילת עצם קיומה של המדינה.
פסק דין ירדור נותר מקרה חריג ביחס לפסיקה שלאחריו, אשר דגלה בהרחבת הזכות להיבחר. פער זה בלט בשנת 1984, כשבית המשפט העליון ביטל את פסילתן של רשימת כך והרשימה המתקדמת לשלום, וקבע כי בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק יש להגביל את הלכת ירדור. בעקבות פסיקה זו, תוקן בשנת 1985, לראשונה, חוק יסוד: הכנסת (תיקון 9), אליו הוסף סעיף 7א, לפיו רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחת מהעילות הבאות: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי; (2) שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה; (3) הסתה לגזענות. חקיקת סעיף 7א לחוק אפשרה בשנת 1988 לוועדת הבחירות המרכזית לפסול את רשימת כך פעם נוספת, החלטה שהפעם לא שונתה על ידי בית המשפט העליון. בשנת 1992 נפסלו רשימות כך וכהנא חי. החלטות אשר גם הפעם נותרו על כנן בבית המשפט העליון.
החל משנת 2002 ניכר פער הולך וגדל בין מהלכי החקיקה והחלטות ועדת הבחירות המרכזית לבין פסיקות בית המשפט העליון. בעוד שהמערכת הפוליטית ביקשה להוסיף ולהרחיב את יכולתה להוביל לפסילתן של רשימות ומועמדים, הקפיד בית המשפט העליון להעניק פרשנות מצומצמת לעילות הפסילה, ובעקבות כך שב וביטל את החלטות הפסילה של הוועדה, אשר כמעט בכל המקרים התייחסו לייצוג המיעוט הערבי.
כך הוסף בשנת 2002 תיקון לחוק יסוד: הכנסת (תיקון 35), לפיו ניתן לפסול לא רק רשימות אלא גם מועמדים יחידים, וכן נוספה האפשרות לפסול רשימות או מועמדים בשל תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. עוד נקבע כי החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול מועמד טעונה אישור של בית המשפט העליון. בשנת 2008 נקבע תיקון נוסף לסעיף 7א לחוק היסוד (תיקון 39), לפיו יראו מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת. התיקון האחרון עד כה לסעיף 7א לחוק היסוד התקבל בשנת 2017 (תיקון 46), לפיו פסילת רשימה או מועמד תתאפשר לא רק בשל מעשיו של אדם אלא גם בשל התבטאויותיו.
התיקונים והתוספות שנתקבלו במרוצת השנים לא רק עיצבו מחדש את סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, אלא גם ביטאו שינוי דגש משמעותי בשימוש הפוליטי שנעשה בו. בעוד שבראשית דרכו נועד הסעיף להגן על צביונה היהודי והדמוקרטי של המדינה ולבלום את עלייתן של מפלגות גזעניות, הרי שמאז שנת 2002 הופנה עיקר המאמץ החקיקתי, כמו גם החלטות ועדת הבחירות המרכזית, כנגד מי שמאיים על ביטחונה ועל זהותה היהודית של המדינה, או, למצער, כנגד מי שנתפס ככזה על ידי המערכת הפוליטית. כך הפך השימוש בסעיף 7א מאירוע חריג המיועד למקרי קיצון לכלי טקטי בידי המערכת הפוליטית, המופעל באופן חוזר כמעט בכל מערכת בחירות לפסילת רשימות ומועמדים ערבים (או אלו הנמנים עם אותן רשימות). מגמה זו הגיעה לשיאה בהחלטות הועדה לקראת הבחירות לכנסת ה-26, אשר פסלה לצד המועמדים סאמי אבו שחאדה ועופר כסיף מהרשימה המשותפת, גם את כל הרשימות הערביות לכנסת: הרשימה המשותפת ורשימת רע''מ, ובכך ביקשה להותיר את המיעוט הערבי בישראל ללא ייצוג של רשימות עצמאיות בכנסת.
בתגובה לכך, אימץ בית המשפט העליון פרשנות מצומצמת לעילות הפסילה ויישם אותן באופן מחמיר. התפיסה שהשתרשה בפסיקה הייתה שבשל עוצמתן ומרכזיותן של הזכויות לבחור ולהיבחר, יש לאפשר פסילה של רשימה או מועמד רק במקרי קיצון. פסילה כזו תיתכן רק כאשר קיימת מסה קריטית של ראיות, המוכיחות כי המטרה האסורה מהווה רכיב דומיננטי בשאיפותיהם, ולשם קידומן הם מבקשים להיבחר. בהתאם לכך, ותוך הבחנה בין קיומה של מחלוקת ציבורית ופוליטית לבין שלילה אקטיבית של יסודות המדינה או תמיכה במאבק מזוין, ביטל בית המשפט העליון לאורך השנים כמעט את כל החלטות הפסילה שקבעה הוועדה, רובן כלפי רשימות ומועמדים ערבים (או אלו הנמנים עם אותן רשימות), גם כאשר מדובר היה באמירות ובמעשים מקוממים שעוררו מחלוקת ציבורית קשה.
מקרה חריג לכך היה עניינו של סאמי אבו שחאדה, יו"ר בל"ד ונציגה הבכיר של המפלגה ברשימה המשותפת, אשר מועמדתו נפסלה על ידי ועדת הבחירות לכנסת ה-26 בעילה של תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. החלטה שבה תמך באופן נדיר גם יו"ר הוועדה, השופט נועם סולברג. בדיון בעניינו של אבו שחאדה, בית המשפט העליון הבהיר, לראשונה, כי מסתמן רוב בקרב שופטי ההרכב לאישור החלטת הפסילה והמליץ לו לשקול להסיר את מועמדתו. אבו שחאדה קיבל את ההמלצה, ובכך נמנע מבית המשפט הצורך לפרסם פסק דין מנומק בעניינו. יתכן שפסק דין שכזה היה מחייב פיתוח של ההלכה הקיימת, שכן בניגוד למקרי עבר, שבהם נדרשה תשתית ראייתית רחבה, עקבית וארוכת שנים, הראיה המרכזית לבקשת הפסילה במקרה זה הייתה מאמרו של אבו שחאדה, שנכתב בסמוך לאירועי השבעה באוקטובר. בשים לב לאמירות ולמסרים הקשים שעלו מהמאמר, אשר נתפסו כחוסות תחת עילת התמיכה במאבק מזוין, וכן לנסיבות הקיצוניות ולעיתוי הרגיש שבו פורסם, המאמר נשא חומרה מיוחדת מסוג שטרם נדון בפסיקה. הפשרה הטקטית שבה נקט בית המשפט העליון אומנם הובילה לתוצאה המעשית המתבקשת, אך גם עוררה חוסר בהירות משפטית לצד ביקורת במערכת הפוליטית ביחס למקרים קודמים, שבהן לא הוצעה הצעת פשרה דומה.
בשונה משאלת הייצוג הערבי, רשימות ומועמדים המסיתים לגזענות כמעט שלא נפסלו מאז שנת 1992 על ידי ועדת הבחירות המרכזית, להוציא את פסילתו של ברוך מרזל מרשימת יח''ד בשנת 2015, אשר בוטלה לאחר מכן על ידי בית המשפט העליון. בשנת 2019 התרחשו שלושה מקרים חריגים, שבהם מועמדים שאושרו על ידי הוועדה, נפסלו לבסוף על ידי בית המשפט העליון בעקבות ערעורים שהוגשו על ההחלטות. הפסילה הראשונה התרחשה לקראת הבחירות לכנסת ה-21 עם פסילתו של מיכאל בן ארי מרשימת איחוד מפלגות הימין. לקראת הבחירות לכנסת ה-22 באותה שנה, שב בית המשפט העליון ופסל שני חברים נוספים מרשימת איחוד מפלגות הימין, בנצי גופשטיין וברוך מרזל, על אף שגם במקרה שלהם ועדת הבחירות המרכזית אישרה את מועמדותם. בכל אחד מאותם מקרים קבע בית המשפט העליון כי בהתבסס על הראיות הרבות שהוצגו בפניו מצטיירת תמונה ברורה ומשכנעת של הסתה לגזענות כלפי הציבור הערבי, המקימה עילה לפסילה על פי החוק.
הדינמיקה בין המערכת הפוליטית למערכת המשפטית סביב פסילת רשימות ומועמדים משקפת היטב את המאבק בין הרשויות. בשני העשורים האחרונים הפכה המערכת הפוליטית את מנגנון הפסילה לאמצעי נפוץ בכל מערכת בחירות, המשמש לא רק להגנה על הדמוקרטיה, אלא גם לניגוח רשימות ומועמדים יריבים. פוליטיזציה זו חייבה את בית המשפט העליון לפעול כבלם חוקתי, המקפיד על פרשנות דווקנית ומצמצמת של עילות הפסילה, ובהתאם אליה שב ובטל את החלטות הוועדה. הפרשנות המצומצת של בית המשפט העליון הובילה בתורה לתגובת נגד, ובשנים האחרונות יזמה המערכת הפוליטית מהלכים שונים להרחבה נוספת של עילות הפסילה שבחוק ולצמצום הביקורת השיפוטית לגביהן, אף שאלו טרם הבשילו לחקיקה.
לגישתו המרוסנת של בית המשפט העליון חשיבות גדולה בעיקר עבור המיעוט הערבי בישראל, אשר הנסיונות לצמצם את ייצוגו בכנסת עשויים לחרוג ממקרי שוליים ולהגיע לליבת הרעיון הדמוקרטי: הזכות לבחור ולהיבחר היא מנשמת אפה של הדמוקרטיה, בפרט כאשר מדובר בהבטחת ייצוגם של מיעוטים. השמירה על מאזן חוקתי עדין בין זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין זכויות האזרח והשתתפות המיעוט הערבי במשחק הפרלמנטרי מצריכה זהירות רבה. מנגנון הפסילה נועד לשמש מוצא אחרון להגנה מפני גורמי קיצון השוללים את יסודותיה של המדינה. השימוש התדיר בו בכל מערכת בחירות הופך את דיוני הוועדה לריטואל פוליטי ידוע מראש, אשר שוחק את מעמדה הציבורי. מעבר לכך, ניסיונות חוזרים ונשנים אלו, וודאי כאלו שמגיעים לכדי פסילה של כל המפלגות הערביות, עלולים לנרמל את הדרתם של זרמים מרכזיים בחברה הערבית ולערער את האמון הציבורי בכללי המשחק הדמוקרטי.
בד בבד, בדינמיקה בין רשויות השלטון, בית המשפט העליון ממלא תפקיד כפול: לצד צמצום עילות הפסילה בדרך של פרשנות והצבת אמות מידה מחמירות לרף הראייתי הנדרש, הוא גם מעצב את מקרי הקצה שבהם פסילה שכזו אכן אפשרית, גם כאשר הדבר נעשה בניגוד להחלטות ועדת הבחירות המרכזית. התערבות זו חיונית במיוחד במקרים שבהם רשימות ומועמדים עונים באופן מובהק על אחת מעילות הפסילה שבחוק, אך אינם נפסלים על ידי הוועדה, שהרכבה משקף את יחסי הכוחות הפוליטיים בכנסת היוצאת, כפי שאירע בעניינם של מיכאל בן-ארי, בנצי גופשטיין וברוך מרזל. מנגד, כאשר בית המשפט העליון מסתפק בהמלצת פרישה בלבד ונמנע מכתיבת פסיקה מנומקת, כפי שאירע בעניינו של סאמי אבו שחאדה, הוא מותיר את המערכת הפוליטית ללא מתווה נורמטיבי בהיר ביחס למקרי קיצון דומים בעתיד.
