חוות דעת בדבר הצעת חוק להסדרת התיישבות ביהודה ושומרון התשע"ז 2016 (להלן: חוק ההסדרה)

| מאת:

הצעת החוק תוביל לביטול סיטוני של החלטות קודמות של בית המשפט ולפגיעה משמעותית במעמדו; עומדת בסתירה בוטה לחוק הבינלאומי ולהתחייבויות של מדינת ישראל; תנציח אפליה ותביא לפגיעה חמורה ובלתי חוקתית בזכות הקניין של התושבים הפלסטינים; תספק רוח גבית לפעילי ה BDS ברחבי העולם ותקבע בקהילה הבינ"ל את מעמדה של ישראל כמספחת את השטחים.

בעקבות אישור הצעת חוק "ההסדרה" אמש בוועדת שרים לענייני חקיקה והתבטאותו של היועץ המשפט לממשלה ד"ר אביחי מנדלבליט, נשלחה חוות דעת מטעם המכון הישראלי לדמוקרטיה לראש הממשלה וראשי מפלגות הקואליציה המסבירה מדוע מדובר בחוק פסול מהשיקולים הבאים:

ראשית, הצעת החוק מטילה צל כבד על הלגיטימציה של כלל מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון, ומשגרת מסר על פיה מדינת ישראל מתעלמת מהמשפט הבינלאומי, וממוסדותיו. דבר שעלול לגרור תגובות קשות ממוסדות אלה ודומיו.

שנית, ההצעה בנוסח הנוכחי פוגעת פגיעה קשה במעמדה של מערכת בתי המשפט בישראל. לא ידוע לנו על אף דוגמה בה מתיימרת הכנסת להעביר חוק המבטל פסקי דין ספציפיים של בית המשפט בצורה רטרואקטיבית, ובנגיעה לסכסוך קנייני קונקרטי. יודגש כי אין המדובר בחוק "עוקף בג"ץ" בו הכנסת מביעה דעתה כי הפרשנות של בתי המשפט לחקיקה מסוימת צריכה להשתנות מכאן ולהבא. בהצעת חוק זו משימה עצמה הכנסת כערכאת ערעור עליונה. חוק כזה חותר תחת הפרדת הרשויות, ופוגע בעקרונות היסוד של השיטה בישראל.

שלישית, החוק פוגע פגיעה קשה ובלתי מדתית בזכויות קנייניות של התושבים הפלסטיניים בשטחים.

יוחנן פלסנר, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, ציין: "ההצעה עלולה לפורר את התשתית המשפטית עליה מבוסס כל מפעל ההתנחלויות". פלסנר הוסיף כי: "קבלת חוק שמפלה בצורה כל כך בוטה בין ישראלים לפלסטינים תשמש כלי תעמולה ותספק רוח גבית לפעילי הBDS ברחבי העולם, שעסוקים בהכפשת ישראל ובהצגת מדיניותה כבלתי שוויונית, בלתי חוקתית וכמנוגדת לכללי המשפט הבינ"ל."

פרופ' עמיחי כהן, מנהל התכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון, מומחה למשפט בינלאומי ומנסח חוות הדעת מציין כי: "העיתוי של הצעת החוק אומלל במיוחד. התובעת של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג אישרה בתחילת השנה את חברותה של "פלסטין" בבית הדין, דבר שמעניק לתובעת סמכות לחקור תלונות המוגשות ביחס לפעולות ישראל ביהודה ושומרון. אין צורך להכביר מילים על הנזק שייגרם לתדמיתה של מדינת ישראל, ולקשריה עם מדינות אחרות, אם בית הדין הפלילי אכן יפתח בחקירה ויעמיד לדין פלילי ישראלים המעורבים במפעל ההתנחלויות. ההצהרה המפורשת בהצעת החוק, שמדובר בצעד התומך בהמשך ההתנחלויות, הוא צעד שעלול להתפרש כהתגרות בקהילה הבינלאומית, ובבית הדין, ולכן בלתי אחראי במיוחד בעת הזו".

עוד מציין כהן בחוות הדעת, כי הסדרת סוגית הבעלות על הקרקעות, צריכה להיעשות בצורה שתאפשר הכרעות אמיתיות לגבי הבעלות בקרקע, שאינן כפופות ללחצים פוליטיים וללוחות זמנים בלתי אפשריים, שכמעט לא ייתכן שיביאו לתוצאות צודקות.

ראוי גם לשים לב כי הצעת חוק ההסדרה מפלה בצורה מפורשת בין האינטרסים של המתיישבים הישראלים, כמעט כולם יהודים, ובין התושבים הפלסטיניים שבשטחים. הצעת החוק קובעת במפורש כי כל בניה, ואפילו היא לא חוקית, על אדמה שניתן להכריז עליה כאדמת מדינה תאושר מיד, ובלבד שהיא של מתיישבים ישראלים. אולם ברור לגמרי כי בניה לא מאושרת פלסטינית על אותה קרקע בדיוק, בסמוך ליישוב הישראלי, תיהרס מיד. כך שבאופן פרדוקסלי, על מנת "להציל" מהריסה בניינים שנבנו ללא אישור מראש, עלול חוק ההסדרה, אם יתקבל, להעמיד בספק את הלגיטימיות של מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון כולו.

לסיכום מציין פרופ' כהן כי: "מבחינת מעמדה הבינלאומי של ישראל, חוק ההסדרה יוצר מצב שבו הסתמכותנו כל השנים על הפיקוח השיפוטי של בג"ץ כמקור של לגיטימציה, תיתפש כאחיזת עיניים, אם לא כהונאה ממש. מבחינת שלטון החוק, זו פגיעה חמורה ביותר, שעלולות להיות לה השלכות רוחב קשות מבחינת המעמד של פסיקת בית המשפט והיכולת להסתמך עליה".

הורידו את חוות הדעת המלאה