סקירה

ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות של משרד הבריאות

| מאת:

נגיף הקורונה מוביל למאמצים שלטוניים חסרי תקדים להגנה על בריאות הציבור, חלקם מעוררים קשיים ומצדיקים ביקורת שיפוטית. מספר פסקי דין קצרים שניתנו לאחרונה בבג"ץ עוסקים בביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות של משרד הבריאות, שנטען שהביאו לפגיעה בזכויות חוקתיות של אזרחים מאוכלוסיות מוחלשות

Flash 90

מבוא

נגיף הקורונה מוביל למאמצים שלטוניים חסרי תקדים להגנה על בריאות הציבור. מטבע הדברים, חלק מהצעדים שננקטים על ידי רשויות המינהל מעוררים קשיים ומצדיקים ביקורת שיפוטית. מספר פסקי-דין קצרים שניתנו לאחרונה בבג"ץ עוסקים בביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות של משרד הבריאות שנטען שהביאו לפגיעה בזכויות חוקתיות של אזרחים מאוכלוסיות מוחלשות. מדובר בפגיעות בזכויות של אזרחים המשתייכים לאוכלוסייה מבוגרת; ופגיעה בשוויון כתוצאה מהיעדר נגישות לבדיקות קורונה של אזרחים המשתייכים לאוכלוסייה הבדואית.

פסקי-הדין שניתנו בעתירות לא עוסקים בשאלות חוקתיות משטריות שעלו בעקבות הפעלת מצב החירום,אני מבקש להודות לפרופ' מרגית כהן, פרופ' מרדכי קרמניצר ופרופ' יובל שני על הערותיהם המצוינות לרשימה. השוו בג"ץ 2109/20 בן-מאיר נ' ראש-הממשלה (החלטה מיום 19.3.2020); בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון נ' יושב-ראש הכנסת (23.3.2020); החלטה בבג"ץ 2144/20 מיום 25.3.2020. לניתוח פרשות אלה ראו, Nadiv Mordechay and Yaniv Roznai, Constitutional Crisis in Israel: Coronavirus, Interbranch Conflict, and Dynamic Judicial Review, Verfassungsblog (8.4.2020). וגם לא בביקורת על הטלת "מגבלות פעילות" המחריגות זכויות אדם של אזרחים;מספר עתירות שהוגשו כנגד הגבלות על זכויות יסוד חוקתיות של אזרחים מכוח תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020 (להלן: התקנות), וכן מכוח צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה) (תיקון מס' 12), התש"ף-2020 – נדחו. ראו בג"ץ 2470/20 אלקין נ' ראש-הממשלה (8.4.2020) (טענה כללית לפגיעה בזכויות אדם); בג"ץ 2394/20 באמונתו יחיה נ' ראש-הממשלה (16.4.2020) (פגיעה בחופש הדת הנובעת מהאיסור על קיום מניין תפילה); בג"ץ 2305/20 שוזפו סחר בע"מ נ' ראש-הממשלה (16.4.2020) (פגיעה בחופש העיסוק). והשוו בג"ץ 2486/20 יו"ר הוועדה המיוחדת לענייני רווחה בכנסת נ' ראש-הממשלה (20.4.2020). או הטלת סגר על חלק כזה או אחר של המדינה, שניהם מכוח תקנות שעת חירום וצווי הגבלות פעילות שמוציא משרד הבריאות.ראו בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (7.4.2020); בג"ץ 2492/20 המנהל הקהילתי רמון אלון נ' ממשלת ישראל (14.4.2020). עניינם של פסקי הדין שינותחו ברשימה הוא בביקורת שיפוטית מינהלית "רגילה", שאינה עוסקת בהגבלות מכוח סמכויות המוקנות במסגרת דין החירום החוקתי,לטקסונומיה של משטרי חירום בישראל, כולל משטר החירום שבפקודת בריאות העם, ראו מרגית כהן, מעשה טלאים, בדיני החירום, כט' משפטים 623 (תשנ"ט); לעיון נוסף בדין החירום החוקתי ראו דפנה ברק-ארז, חוקה למצבי חירום, ספר שלמה לוין (2013); אריאל בנדור, מצב חירום, ספר דורית ביניש (2018).  על החלטות שמקבל משרד הבריאות במסגרת ההתמודדות עם נגיף הקורונה. מאמר זה יציג וינתח את פסקי-הדין,על ההבדל הפנומנולוגי בין "שגרה" לבין "מצב חירום" והשלכותיו על תיאוריה של ביקורת שיפוטית; תוך יישום ניתוח זה על מצב החירום הנוכחי בישראל סביב משבר הקורונה וניתוח פסקי הדין הרלוונטיים, ראו אמנון רייכמן, Judicial Review and the Coronavirus (הרצאה מקוונת, מרכז מינרבה לשלטון החוק במצבי קיצון בפקולטה למשפטים ובחוג לגיאוגרפיה ולימודי סביבה באוניברסיטת חיפה, 26.4.2020). ביחס לביקורת שיפוטית בין החודשים מרץ-אפריל סביב משבר הקורונה, ותוך שהוא מנתח את היקום האמפירי הרלוונטי, התיאור של רייכמן מבחין בין שתי זירות של ביקורת שיפוטית: בעוד שבית-המשפט נקט ב-"עמדה חזקה", שניתן להגדירה כ'"מתערבת'", ביחס לשאלות משטריות שהגיעו לפניו ושדרשו ביקורת שיפוטית 'תומכת-דמוקרטיה'; לגבי היבטים קלאסיים של הגנה שיפוטית על זכויות אדם, פסיקתו מתאפיינת בריסון-יתר דווקא, אפילו בהשוואה לסיטואציות אנלוגיות מתחום הביטחון הלאומי בעבר. שני המקרים שמעידים, לגישתו, על 'הופעתו' של בית המשפט בנושא תמיכה בדמוקרטיה הם פסקי הדין בעניין אדלשטיין ותקנות האיכון (לעיל ה"ש 1). ארבעה מקרים המעידים על ריסון-יתר בתחום ההגנה לזכויות אדם הם: הפסיקה בעניין זכויות הדיירים הזקנים והאוכלוסייה הבדואית המנותחת ברשימה זו; עתירת עיריית בני-ברק ושכונת רמון אלון בעניין הסגר (לעיל ה"ש 3); ודחיית עתירות נגד תקנות הגבלת הפעילות (לעיל ה"ש 2). שני מקרים נוספים, שבהם בית-המשפט 'הפגין נוכחות' לדעתו, הם הצו על-תנאי בעניין ימי מחלה (בג"ץ 2486/20 לעיל ה"ש 2) והפסילה החוקתית של חוק הפיקדון של מבקשי המקלט, שסייעה, דה-פקטו, לשחרר את הפיקדון שלהם בתוך המשבר (ראו בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת (23.42020)). כלל, אני מסכים לניתוח פוזיטיבי זה (לניתוח דומה לעניין פסק הדין בפרשת אדלשטיין וצו הביניים בעתירת תקנות האיכון, ראו מרדכי ורוזנאי לעיל ה"ש 1). הרשימה הנוכחית לא עוסקת במחקר הסברי-פוזיטיבי אלא בניתוח דוקטרינרי, של המקרים המובהקים, במשפט המינהלי, שבהם ננקט ריסון-יתר. שבהם נדחו העתירות. בחרנו לנתח אותם משום שמדובר פסקי-הדין המרכזיים במשפט המינהלי הכללי שניתנה בהם הנמקה שיפוטית בעת הזאת אבל בעיקר בשל העובדה שהגישות השיפוטיות הסותרות העולות מהם לשפיטה מינהלית עלולות לייצר אי-וודאות באשר להכוונה עתידית של פעולותיהן של רשויות המינהל בתחום זה. דיון בביקורת השיפוטית על החלטות אלה חשוב גם לאור ההערכה שבעת הנוכחית מתקבלות מאות החלטות דומות.

החלטות הפוגעות בזכויות של אזרחים המשתייכים לאוכלוסייה מבוגרת

בעניין פשה נ' משרד הבריאות (24.3.2020) נתקפה החלטת משרד הבריאות לפנות את דיירי בית החולים הגריאטרי מלב"ן בראשון-לציון כדי להסב את בית החולים לקליטת חולי קורונה. השופט פוגלמן נדרש לכך בערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים שלא להוציא צו ביניים כנגד הפינוי. בעניין המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות (26.3.2020) נתקפה החלטת המשרד לפנות את המחלקה הסיעודית, המחלקה לגריאטריה תת-חריפה ושתי מחלקות לתשושי-נפש בבית-החולים הגריאטרי הממשלתי "שהם" הנמצא בפרדס חנה-כרכור, לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה במצב בינוני וקשה במחלקות שיתפנה בהן מקום. המדינה החליטה להעביר את המאושפזים במחלקות אלה למוסדות סיעודיים אחרים. את העתירה בעניין פשה הגישו הדיירים ואת העתירה בעניין פרדס-חנה-כרכור הגישה המועצה המקומית שבתחומה נמצא בית החולים כמו גם דיירי המחלקות תשושי-הנפש המיועדים להעברה והאפוטרופוסים שלהם. בעתירת פרדס-חנה-כרכור, הדיירים טענו כי המעבר יפגע בצורה קשה בזכותם לשלמות גופנית ונפשית ולאוטונומיה, פגיעה שיש בה "נזק אקוטי עד כדי סכנת חיים".סעיף 29 לכתב העתירה, שהוגשה על ידי הקליניקה לקידום זכויות ניצולי שואה וא/נשים בזקנה של הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן באוניברסיטת תל-אביב (עותק מצוי אצל המחבר). אני מודה לעו"ד יעל הבסי-אהרוני שהעבירה לי את כתבי הטענות של הצדדים ואת פרוטוקול הדיון בעתירה. טענה זו לא נטענה בעלמא, אלא התבססה, לעמדת העותרים, על עמדות קודמות של המדינה עצמה שלפיהן מעבר מקום של דיירים תשושי-נפש שגרים במסגרות רפואיות גריאטריות אינו עניין של מה בכך שכן הוא מוביל לקושי חריף להסתגלות, גופנית ונפשית. עניין זה לא היה במחלוקת בין הצדדים.

השאלה הראשונה שהעלו פסקי הדין היא מהי הסמכות שמכוחה ניתן לבצע את פינוי הדיירים? בשתי העתירות, הדיירים טענו לחוסר סמכות של משרד הבריאות. עקרון החוקיות במשפט המינהלי דורש שרשות מינהלית תפעל רק במסגרת הסמכות הנתונה לה בחוק; במיוחד מקום בו היא פוגעת בזכויות של הפרט, שאז הסמכתה גם צריכה להיות מפורשת.לפורמולציה עדכנית של עקרון החוקיות ראו, למשל, בג"ץ 6824/07 מנעא נ' רשות המיסים (20.12.2010); להגנה על זכויות במסגרתו עוד לפני חוקי היסוד החדשים ראו בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה פ"ד לז(3) 337 (1983). המציאות חסרת התקדים שבה אנו מצויים מובילה לכך שפעולות שלטוניות בהיקפים חסרי תקדים נעשות, בימים אלה מכוח הסמכות שבסעיף 20 לפקודת בריאות העם, שמהווה, למעשה, משטר הסמכה מיוחד למצב של התמודדות עם מגיפה אבל כזה שאין בו 'החרגה' של חובת ההגנה על זכויות האדם של השלטון. חלק מהפעולות, כמו במקרה זה, מכוח הוראות נוהל מינהליות.ההחלטה על הפינוי היא ככל הנראה החלטת מנכ"ל משרד הבריאות, מיום 18.3.2020, שצורפה לתשובות המדינה ושלווה לה נוהל פינוי של משרד הבריאות.  בכל הנוגע למישור הסמכות, שתי ההחלטות על הפינוי הוצאו לפועל למרות אי-בהירות משפטית בשאלה האם קיימת סמכות למשרד הבריאות לבצע פינוי מיידי של דיירי מחלקות גריאטריים ותשושי-נפש לטובת ניצול מחלקות בית-החולים לאשפוז חולי קורונה.

שני השופטים שכתבו את פסקי-הדין בעתירות – השופט פוגלמן בעניין פשה והשופט שטיין בעניין פרדס-חנה-כרכור – הכירו בכך שיש בעיה לומר שמשרד הבריאות מוסמך לפנות את הדיירים באופן מידי מכוח סמכותו בסעיף 20(2)(ט) לפקודה: "לתפוס, על יסוד תשלום, בנינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי-חולים זמניים בקשר לאמצעים שנקטו בהם לשם הדברתה או מניעתה של מחלה". הסעיף אכן מסמיך את המשרד או מי מטעמו להתקין בתי-חולים זמניים ולנקוט בפעולות ביצוע לצורך כך, אבל לשונו מעלה בבירור שההסמכה אינה מפורשת דיה בשביל לפנות באופן מידי דיירי בתי-חולים גריאטריים במסגרת הקמה שכזו. משכך, סביר לחשוב שבית המשפט, בשתי הפעמים, הבין ככל הנראה שייתכן שמשרד הבריאות פועל מכוח הסמכה עמומה לכל הפחות; אבל ככל הנראה לא חשב שנכון לדקדק בכך בשעה דחופה של חירום, לאור חשיבות המטרה וכל עוד הוא יבצע ביקורת שיפוטית על האיזון שנקט המשרד בין זכויות דיירי המכון לבין האינטרס הציבורי. גישה גמישה לעקרון החוקיות מוכרת, במידה מסוימת, גם בעתות שגרה.לדיון בנושא ראו יואב דותן, הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש, מב' משפטים 379 (תשע"ב), 381-399; וכן Paul Craig, Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, 57 The Cambridge Law Journal 63–90 (1998). עם זאת, קיים שוני חשוב בין עמדות השופטים פוגלמן ושטיין בתפיסת הסמכות במצב שכזה:

כך, בעוד שהניתוח של השופט פוגלמן בפרשת פשה מותיר את שאלת הסמכות עמומה; הניתוח של השופט שטיין בעניין פרדס-חנה-כרכור מציג עמדה לפיה החלטת משרד הבריאות ניתנה גם מכוח ה'סמכות השיורית' הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד הממשלה.על סמכות זו, ראו מרגית כהן, סמכויות כלליות של הרשות המבצעת (2002). לעמדת השופט שטיין, שלוש החלופות לסמכות משרד הבריאות בהקשר זה הן: [1] סמכותה השיריות של הממשלה [2] סמכות מכוח סעיף 20 לפקודת בריאות העם [3] וסמכות עזר מכוח סעיף 17 לפקודת הפרשנות. בלשונו: "סמכות כאמור נתונה למדינה מכוח הפררוגטיבה הכללית שלה כרשות מבצעת, מכוח הוראותיה של פקודת בריאות העם בעניין הקמה וניהול של בתי חולים ומוסדות רפואיים אחרים בשעת חירום, וכן מכוח הוראות חוק הפרשנות בדבר סמכויות עזר".סעיף 7 לפסק דינו של השופט שטיין בעניין פרדס-חנה-כרכור. בכל הכבוד, החלק הנוגע לסמכות השיורית מוקשה ביותר ומעלה חשש להרחבת יתר של סמכות משרד הבריאות. מעבר לכך שהסמכות החוקתית שבסעיף 32 נתונה לממשלה ולא למשרד הבריאות,הממשלה יכולה לפעול שיורית באמצעות משרדיה באמצעות אצילה. אבל, נדמה שלשם כך יש צורך באצילה ספציפית, שלא עולה מספק הדין שהתקיימה. בכל מקרה, לא מוכר לי מקרה שבו בג"ץ העלה – מיוזמתו – טענה שלפיה פעולת משרד מסוים – במקום שבו קיימת לו הסמכה ספציפית בחוק – היא מכוח הסמכות שיורית.  נראה כי המדינה כלל לא טענה בפני בית-המשפט שפעולתה היא מכוח הסמכות השיורית.בתשובתה לעתירת המועצה המקומית פרדס-חנה-כרכור, המדינה טענה שהיא פועלת מכוח סמכות עזר. ראו בפסקה 25 ל-"תגובה מקדמית מטעם המדינה", מיום 25.3.2020 (עותק מצוי אצל המחבר); וכן פסקה 8 ל-"תגובה מקדמית משלימה מטעם המדינה" מיום 26.3.2020 (עותק מצוי אצל המחבר). גם מפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני בית המשפט לא עולה שנטענו טענות לסמכות שיורית. עניין זה לא מפתיע, שכן לנוכח התשתית העובדתית של המקרה, קשה להאמין שמחלקת הבג"ץ בפרקליטות המדינה תטען שהמדובר בהפעלת סמכות לפי סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה. עם זאת, לא ראיתי את כל כתבי הטענות בכל ההליכים, ולכן אני מסייג קביעה זו בשלב זה, כי ייתכן שהמדינה טענה זאת.  וגם אם המדובר היה בהחלטת ממשלה או טענה לפעולה משרד מכוח סמכות זו, על סמכות זו חלות מגבלות שייתכן שהיו מצדיקות את קבלת העתירה. למשל, כי לפי דיננו, הסמכות השיורית אינה מצדיקה פגיעה בזכויות הפרט.בג"ץ 8600/04 שמעוני נ' ראש-הממשלה (16.1.2005), בפסק 17 לפסק דינו של הנשיא ברק ("הסמכות השיורית אינה יכולה להוות מקור להסמכה לפגיעה בחירותו של הפרט..."); והשוו בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה נ' ראש-הממשלה (27.2.2006) (למשל, בסעיף 20 לפסק דינו של המישנה-לנשיא חשין).      פגיעה שכזו נותחה בפועל בפסק דינו של השופט שטיין, כפי שיעלה להלן.

פסק דינו של השופט שטיין מציג, הלכה למעשה, תפיסה חזקה מדי של פעולה בידי השלטון המרכזי מכוח סמכות שיורית. ייתכן אולי שמה שהטריד את השופט שטיין בעניין פרדס-חנה-כרכור הייתה עתירת המועצה המקומית, שכפי שהוא מציין, אינה הגורם המוסמך לעניין הפינוי ושנראה היה שמתנגדת להקמת בית-חולים לחולי קורונה בשטחה.סוגיה זו ראויה לעיון נוסף שחורג מגבולות רשימה זו, בין היתר לאור טענת המועצה המקומית פרדס-חנה-כרכור שגם היא מוסמכת לקבלת החלטות שיגנו על 'בריאות הציבור' בתחומה, לאור ההסמכתה שבסעיף 249(29) שבפקודת העירייות (ראו, בג"ץ 2233/20, "פרוטוקול" מיום 26.3.2020, עמ' 2, ליד שורות 23-38 (עותק מצוי אצל המחבר)); הטענה של המועצה בהקשר זה הייתה כי משרד הבריאות משתמש בשעת החירום כדי להוציא לפועל תכניות עבודה קודמות (ראו שם, בעמ' 3, שורה 35 לפרוטוקול); ומאידך, עלה החשש שהמועצה התנגדה למהלך משיקולים של NIMBY. השימוש ה'רגיל' של המדינה במתקני המלב"ן בראשון-לציון מצוי במחלוקת אזרחית בין המדינה לבין העירייה. האחרונה התנגדה להסבת המתקנים לאשפוז חולי קורונה גם מטעם זה, ראו ת"א (שלום ראשל"צ) 42014-07-19 עיריית ראשון לציון נ' מדינת ישראל (16.3.2020). קריאת החלטה בהליך האזרחי מעלה חשש שהמדינה ניצלה הזדמנות כדי להמשיך ולהשתמש במתקנים אבל לא ניתן לקבוע זאת ללא רקורד מלא מזה הקיים ברשותנו. שאלות של יחסי השלטון המרכזי והמקומי עולות בעת הנוכחית ביתר שאת. לטעמנו, לשאלת היחס בין השלטון המרכזי והמקומי סביב מיגור נגיף הקורונה ניתן מענה טוב יותר בפסקי הדין של בג"ץ בעתירות כנגד הטלת סגר על העיר בני-ברק ועל שכונת רמות בירושלים (לעיל בה"ש 3). שם, הדגיש בית המשפט בצורה טובה יותר את הצורך ב-"תיאום וקישור" בין פעילות השלטון המרכזי לבין השלטון המקומי ולא הציג תפיסה היררכית של פעילות השלטון המרכזי, בדומה לזו שהוצגה בעניין פרדס-חנה-כרכור. אך אין בכך כדי לרומם את הסמכת משרד הבריאות לגבהים החוקתיים אליהם הגיע השופט שטיין. אם כבר, נכונה עמדתו המשתמעת של השופט פוגלמן בעניין פשה, לפיה אפילו פעולה לפי הסמכות בסעיף 20(2)(ט) לפקודת בריאות העם אינה נקייה מבעיות. גם פעולה לפי סמכויות עזר במקרה דנן – שבו זכויות אדם נפגעות – היא בעיתית בלשון המעטה.

ניתוח שאלת הסמכות לא נוגע רק לפלפולים משפטיים של עקרון החוקיות. ההבדלים בין גישת השופט שטיין לבין גישת השופט פוגלמן נוגעים לתפיסת הפעלת הכוח השלטוני במצב חירום אפידמי שבו משרד הבריאות עומד במוקד הפעולה השלטונית. הנמקתו של השופט שטיין, כמו גם הרטוריקה של פסק דינו, משקפת תפיסה של "רשות מבצעת" שנכון לתת לה לעשות "כראות עיניה המקצועיות" אבל שלא ברור שבכלל תואמת את הסיטואציה שבעתירה, שנגעה להחלטה מינהלית קונקרטית של משרד ממשלתי אחד שיש עימה פגיעה בזכויות של פרטים. גישה שכזו ניתנת, אולי, להצדקה ביחס לחלק מסוים מהחלטות המשרד והממשלה סביב מיגור נגיף הקורונה, כמו למשל, ביחס להוראות התנהגות כלליות שמאשר המשרד בממשלה בימים אלה ומפרסם לציבור. אבל היא אינה הולמת כל החלטה והחלטה של המשרד, וודאי לא החלטות קונקרטיות על פינוי של קבוצת אוכלוסייה ספציפית לטובת קבוצה אחרת. במישור הסמכות, גישתו של השופט פוגלמן טובה יותר מזו של השופט שטיין, לפחות במונחי עקרון החוקיות.

לצד סוגיית הסמכות, שני פסקי-הדין נדרשו לניתוח שיקול הדעת המינהלי בפגיעה בזכויות דיירי המעון. תחילה, אין בפסקי הדין ניתוח ברור של הזכות החוקתית שבה פגע משרד הבריאות בהחלטתו על הפינוי. לעניין זה יש חשיבות בשל העובדה שלפחות בעתירה אחת נטען כי הפינוי מסכן גם את חיי דיירי המעון. עם זאת, גם אם לא מדובר בסיכון חיים הרי שלכל הפחות – כאשר מדובר בקשישים שהם גם תשושי-נפש שאינם כשירים לקבל החלטות משפטיות – הרי שוודאי יש כאן פגיעה בשלומם הגופני והנפשי והפינוי גם פוגע בכבוד האדם שלהם, זכות המוגנת גם בשעת חירום חוקתית.למרות שכאמור, הפעולה המינהלית דכאן אינה מכוח תקנות שעת חירום. בבחינתו את שיקול הדעת של משרד הבריאות, פסק הדין בעניין פרדס-חנה-כרכור מאכזב.המדובר בפסקאות 11-12 הקצרות לפסק דינו. על מידתיות כעילת ביקורת במשפט המינהלי הישראלי ראו בג"ץ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 (1996); זאב סגל, עילת היעדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי, לט' הפרקליט 507 (1990). מבחינה היסטורית-גנאלוגית רחוקה, מקורה של המידתיות החוקתית הוא במשפט המינהלי, ראו: Andrej Lang, Proportionality Analysis by the German Federal Constitutional Court, In: Proportionality in Action (Mordechai Kremnitzer, Talya Steiner and Andrej Lang Ed. 2020. מבחינה השוואתית, השימוש בה במשפט המינהלי מתרחב בעידן המודרני ראו:Jud Mathews, Proportionality Review in Administrative Law, In: COMPARATIVE ADMINISTRATIVE LAW (Susan Rose-Ackerman, Peter Lindseth and Blake Emerson, eds)(2017).   הניתוח הקצר שבו לא מצביע בצורה ברורה מהו האיזון שנקבע בפסק הדין.פסק דינו של השופט שטיין מחזיק 5 עמודים. הוא מעלה חשש שהיישום של סטנדרט המידתיות לא היה מדויק בשל העובדה שהשופט שטיין בחר לרומם את האיום הקיומי הטמון באינטרס שבשמו פועלת המדינה ולהפחית את הזכות שמולה עומד אינטרס זה ל-"זכות רווחה" שהינה זכאות שכלל אינה נובעת מזכות מוקנית. במונחים דוקטרינריים, השופט שטיין בחן את התכלית הכללית, של המאבק המדינתי בנגיף הקורונה, ולא את התכלית הספציפית של ההחלטה המנהלית שבפניו להקים בתי-חולים זמניים במקומות מסוימים; וזאת למול הגדרה צרה בהרבה של הזכות מזו שנטענה בפניו על ידי העותרים. אפילו אם נניח שהשופט שטיין אינו מקבל את עילת המידתיות במשפט המינהלי במלוא היקפה, הרי שהאיזון שהציע משקף תפיסה לפי הרשות יכולה להגשים את התכלית שלשמה ניתנה לה הסמכות באופן מוחלט, גישה שכבר חלפה מעולם המשפט המינהלי. לנו גם נראה כי אפילו לעמדת המדינה, לא זה האיזון שעמד על הפרק. ההחלטה של משרד הבריאות הגשימה אינטרס ציבורי חשוב והוא טיפול בחולי קורונה עתידיים במסגרת אשפוזית חדשה באופן שיאפשר לטפל בהם תוך הפחתת התפשטותה של המחלה. האיזון הנדרש בבחינת שיקול הדעת של המשרד הוא בין אינטרס ציבורי זה לבין הפגיעה הקונקרטית בזכות חוקתית של דיירי המעון. תפקיד הביקורת המינהלית, במקרה זה, הוא לבדוק את הפגיעה בזכויות של שבעה אזרחים שהגישו את העתירה, המפונים בדחיפות וללא אזהרה מספקת מראש מבית-חולים גריאטרי באופן המעלה חשש לפגיעה בהם. פעולה כזו הצדיקה מתן הנמקה של משרד הבריאות בשאלה האם הפגיעה בהם מידתיתלדיון בתרבות של הצדקה של המעשה השלטוני, תוך עיון השוואתי בין תרבויות פוליטיות בהקשר זה ואבחנה בין המסורת הגרמנית למסורת האמריקנית, ראוMoshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, Proportionality and Constitutional Culture (2013) . מעניין לתהות האם מאפייני ההנמקה של השופט שטיין תואמים יותר את 'תרבות הסמכות' או את 'תרבות ההצדקה'. – ולא לבצע ניתוח עלות-תועלת של היחס בין הנזק שיגרם להם לבין הזכות לחיים של הציבור או לאינטרסים קיומיים כלליים אחרים. איזון מהסוג האחרון ככל הנראה יעלה תמיד תוצאה המצדיקה פגיעה בדייר המעון, ולמעשה גם כמעט בכל פגיעה אחרת בזכויות.

האם קיימת דרך אחרת? נראה שכן. גם כאן, עדיפה בעינינו גישתו של השופט פוגלמן בעניין פשה. במסגרת בחינת תשובת המדינה בהליך שבפניו, קיבל השופט פוגלמן נתונים קונקרטיים ממשרד הבריאות הנוגעים לתכנית הפינוי של דיירי בית-החולים בראשון-לציון, בכללם נתונים אינדיבידואליים הנוגעים לכל אחד ואחת מהדיירים המפונים.עניין פשה, פסקה 5. עוד הוצגה בפניו טבלה שהציגה פתרון קונקרטי לכל אחד מהמפונים (כולל לדיירים שלא היו צד להליך). אף שהיא לא ייתרה את הצורך להציג חלופות במסגרת עילת המידתיות, גישה שיפוטית שכזו מקיימת, לכל הפחות, יכולת מוגברת לבחון את הפגיעה שגלומה בזכויות דיירי המכון באופן אינדיבידואלי כדי לוודא שאינה עולה על הנדרש.

חשוב לציין ששני פסקי הדין מגיעים לתוצאה דומה, לפיה ניתן היה לפנות את הדיירים הקבועים מהמחלקות ולהגשים בכך את עשייתו של משרד הבריאות. עם זאת, בכל הנוגע ליחס לדיירים המפונים, הרי שהחלטת השופט שטיין מפקירה אותם לגורלם. החלטת השופט פוגלמן, לעומת זאת, כוללת חיוב של הרשויות המוסמכות ה"נוספות", קרי אלו שאינן עוסקות בהוצאה לפועל אלא אמונות על רווחת המפונים, לוודא שהפינוי בוצע תוך שמירה על הזכויות של כל אחד ואחת מהם.במקרה הנוכחי, המדובר באגף הגריאטריה במשרד הבריאות. גישה זו מוצדקת לדעתנו בשים לב לתפקיד הביקורת השיפוטית בהגנה על זכויות הפרט.

לצד הצורך בבחינה פרטנית, במסגרת בחינת המידתיות גם נכון היה לשאול – אגב יישום מבחן ה-'אמצעי שפגיעתו פחותה' – האם למדינה אין חלופה אחרת לבד מפינוי של דיירי המעון. למשל, האם לא ניתן לשכן חולי קורונה במתקנים אחרים שאינם בתי-חולים גריאטריים דווקא; או האם קצב השימוש במתקנים שכבר הוסבו במסגרת הנוהל של משרד הבריאות לא מאפשר דחייה של ההחלטה לזמן-מה. גם כאן, הנמקתו של השופט פוגלמן עדיפה בעניינינו על פני הנמקתו של השופט שטיין, משום שמגולמים בה שקילה ודחייה של החלופה לאשפוז חולי קורונה בבתי-מלון.כאן אולי ניתן לייחס לשופט שטיין כוונה, קרי: שהוא יישם את המבחן השלישי של המידתיות בלבד, כחלק מתפיסה שלפיה רק הוא מחייב את רשויות השלטון בהפעלת סמכות מינהלית – מכוח 'פסקת הכיבוד'. כך או אחרת, ולמרות שהוא עדיין מתנהל בקרב בתי-משפט חוקתיים שונים, הדיון בשאלת '"מידתיות במשפט המינהלי כן או לא" נראה מעט מיושן. המחקר בנושא, לפחות זה האינטר-דיספלינארי, כבר קורא לאינטגרציה בין "ניתוח מידתיות" לבין "ניתוח מדיניות", קרי, לשילוב המידתיות אקס-אנטה ולא רק בביקורת שיפוטית. עיינו, בעניין זה, מרדכי קרמניצר ורענן סוליציאנו-קינן, מידתיות וניתוח מדיניות: דיון אינטגרטיבי, 1 משפט וממשל כא' (2020).  בחינה דקדקנית יותר של חלופות, שמאפיינת את פסיקתו של השופט פוגלמן, בוצעה אך לאחרונה גם ביחס לפעילות משרד הבריאות בפסק דינו בעניין הפורום החילוני נ' שר הבריאות שעסק בנוהל שהוצא בחוסר סמכות וקבע איסור על הכנסת חמץ על ידי מאושפזים ומבקרים בבתי-החולים הממשלתיים בחג הפסח. אף שאין להשוות בין ההליכים ושברור כי ההליכים בענייננו כמו גם פסקי הדין נתנו בסד זמנים, הרי שעיון בדיון השיפוטי שקיים בית-המשפט בחלופות שהוצעו על ידי משרד הבריאות הוא דוגמא מצוינת לכך שלבג"ץ תפקיד חשוב בעידוד השיח בין רשויות השלטון הרלוונטיות כמו גם באכיפה של עקרונות הכרחיים של חוקיות במצבים של פגיעה מבהקת בזכויות אדם.

לסיכום הדיון בעניין זה, במציאות שבה משרד הבריאות נדרש לפעול במהירות ולקבל החלטות קשות הפוגעות בזכויות של פרטים, נודע תפקיד חשוב לביקורת שיפוטית מינהלית, שגם היא, יש לציין, מתבצעת בסד הזמנים. בשני המקרים, הביקורת השיפוטית לא מנעה ממשרד הבריאות להגשים את תפקידו החשוב. עם זאת, שתי ההנמקות מציגות תפיסת עולם שונות לשפיטה מינהלית. לדידנו, גישתו של השופט פוגלמן ראויה: במישור הסמכות, עקרון החוקיות לא נעלם בשעת חירום אפידמית. גם במשבר חריף חייבות החלטות מינהליות להיות מבוססות על עקרון זה. בביקורת שיפוטית הבוחנת אותו, וודאי שנכונה ועדיפה גישה 'מציאותית', המכירה בכך שייתכן שסמכותו של המשרד עמומה, על פני גישה 'מעין נשיאותית'. במישור שיקול הדעת, גישה הדורשת נתונים ומקיימת בחינה פרטנית של פגיעה בזכויות עדיפה על פני גישה המאזנת כל פגיעה נטענת בזכויות של אוכלוסיות מוחלשות למול פגיעה הסתברותית ב"חיים עצמם".

נגישות לבדיקות קורונה בקרב האוכלוסייה הבדואית והערבית

ניהול מערך הבדיקות של אזרחים לנגיף הקורונה הוא סוגיה לאומית ראשונה במעלה. ניהול זה הוא שאלה מקצועית מורכבת שדורשת מומחיות שאינה משפטית. אך גם ביחס אליו, הביקורת השיפוטית אינה צריכה להשתנות מזו הנהוגה בזמנים רגילים. ואכן, ביקורת שיפוטית על הקצאת בדיקות קורונה לקבוצות אוכלוסייה שונות היא סוגיה שבג"ץ כבר הספיק לעסוק בה, ויש להניח כי היא תגיע לפתחו במקרים נוספים. בשלב זה, נראה כי גישת בג"ץ מבטאת ריסון תוך הישענות על עילות סף ותוך מתן אפשרות למדינה להתארגן.ראו לי ירון, בג"ץ סירב לחייב את משרד הבריאות לערוך בדיקות לאבחון קורונה בכל בתי האבות, הארץ (16.4.2020); וכן ראו ההחלטה בבג"ץ 2466/20 איגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' ממשלת ישראל (16.4.2020).

עם זאת, בעניין עדאלה נ' ראש-הממשלה (14.4.2020), מותב אחד, מפי השופט שטיין, כבר הכריע בעתירה בה הועלו טענות בדבר חוסר שוויון בהנגשת בדיקות לאבחון ההדבקות בנגיף הקורונה לאוכלוסייה הבדואית. הרכב נוסף, מפי השופט אלרון, דחה עתירה נוספת של תושבי כפר עקב ומחנה הפליטים שועפאט (16.4.2020), שגם ביחס אליהם נטען כי יש מקום לשפר את הנגישות לבדיקות, תוך שהנמקת השופט אלרון משתמשת באותה ההנמקה שבפסק דינו של השופט שטיין בעניין עדאלה. בפרשת עדאלה, העותרים ביקשו ממשרד הבריאות להקים מתחם "היבדק וסע" נוסף על זה הקיים בבאר-שבע; או להפעיל מתחם בדיקה נייד בסמוך לצירי הכבישים והישובים של האוכלוסייה הבדואית בדרום הארץ; וכן להציב אמבולנסים שיאפשרו טיפול רפואי נוסף בחלק מהכפרים – בדומה לפעולות שכאלה שנקט המשרד ביחס לאזורים אחרים של המדינה ושהוא גם החל לנקוט גם ביחס למגזר הערבי בצפון בסמוך למועד הגשת העתירה.ראו, "עתירה דחופה למתן צו על-תנאי", מיום 1.4.2020, הזמינה באתר ארגון עדאלה (לינק). המדינה טענה כי ביצוע בדיקות קורונה, פריסת מוקדי הבדיקות וניודן לא נעשה באופן בלתי שוויוני. כעולה מפסקי-הדין, המדינה הקימה מתחמי בדיקה בבאר שבע, ברהט וכן ביישוב כסייפה שבנגב, טענה כי כל המתחמים הללו נגישים לאוכלוסייה הבדואית וכי זו יכולה להיעזר במערך הבדיקות הניידות. דחיית העתירות, ובעיקר ההערכה ששאלות אלה יעלו בשנית, מעלים את הצורך לנתח את הנמקתו של השופט שטיין (עליה מסתמכת הכרעתו של השופט אלרון).

בעניין עדאלה, בית המשפט, מפי השופט שטיין, החליט לדחות את העתירה על הסף "בהיעדר עילה מבוררת". קבלת הטענה להיעדר עילה, לפחות במקרה של האוכלוסייה הבדואית, מעט תמוהה בשים לב לכך שבהנמקתו גופא, השופט שטיין דן בעילת הפגיעה בשוויון. למרות הצהרות הנוגעות לצורך בצמצום הביקורת השיפוטית לבחינה של היעדרם של שיקולים זרים – שהיא כשלעצמה משקפת תפיסה מיושנת של שוויוןלדיון עדכני בגישות שונות של החלת חובת שוויון על פעולה שלטונית גם תוך הצגת האבחנה בין שוויון מינהלי וחוקתי בהקשר זה, ראו ברק מדינה, הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית־המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי, יז' משפט וממשל 63 (2016). בהמשך למושגיות של פרופ' מדינה נראה כי העותרים ביקשו את המדינה לקבל הסברים ליחס מפלה. ניתן, בדוחק, לומר כי אולי העותרים ביקשו מבית המשפט יותר: לבחון טענה אפליה שמבוססת על קיומה של מציאות אי-שוויונית מתמשכת, שמצדיקה השקעת משאבים מיוחדים גם ללא הוכחה שמדיניות השלטון כרוכה ביחס מפלה (ראו שם, בעמ' 134 ואילך). אבל מה שבטוח הוא שהעמדה של השופט שטיין, לפיה לא הוכחו שיקולים זרים ובכך מסתיימת הבדיקה, היא עמדה שאפיינה את הפסיקה בתחום זה, לפי פרופ' מדינה, בשנות ה-50 של המאה הקודמת (ראו שם, בעמ' 70). - עולה מפסק דינו כי הוא מכיר באפשרות שהיעדר נגישות לבדיקות יוביל לפגיעה בזכות לשוויון של אזרחים מהאוכלוסייה הבדואית. עם זאת, הדיון בעניין זה מצומצם, לגישתו, לשאלת ה-"עלות התחבורתית", כלשונו, לבדיקות:

"טענת האפליה של העותרים מצטמצמת אפוא לקשיי תחבורה ועלותה כגורם אשר מצמצם את הנגישות לבדיקות. דא עקא, לאחר שידענו כי מדובר בבדיקות נחוצות ואף מצילות חיים, על כורחנו מגיעים אנו למסקנה כי הפרשי העלות התחבורתית, ככל שאלו קיימים, הופכים להיות זניחים בעומדם מול התועלת. גודל ההטבה הבריאותית בדמות בדיקות הקורונה שהמדינה מספקת לכלל תושביה מגמד את הטרוניה בעניין העלות התחבורתית – וכל תלונה דומה – ושומט את הקרקע שמתחת לטענת האפליה אשר הונחה על שולחננו. ולזאת נוסיף את אשר כבר אמרנו: בעלי התסמינים אשר מתקשים להגיע למתחמי הבדיקה זכאים לקבל את שירותיהן של המערכות הניידות המסופקים לכל מקום במדינה. העותרים עשו הכל כדי לשכנענו בקיומן של דרכים יעילות יותר להגברת נגישותה של האוכלוסייה הבדואית בנגב לבדיקות הקורונה, בהשוואה לאלו שנבחרו על ידי המדינה. ברם, טענתם זו של העותרים מצויה כל-כולה בממד הלוגיסטי, דהיינו: בליבתו של שיקול הדעת המקצועי שבו בית משפט זה איננו נוהג להתערב".בפסקאות 9 ו-10 לפסק הדין של השופט שטיין.

מעבר לדפוס חוזר של שימוש במושגיות כלכלית בניתוח חוקתי – העולה ממסגור השאלה כולה כשאלה של 'עלות תחבורתית' למול 'תועלת בריאותית' לאזרח – הרי שכאן, ניתוח עלות-התועלת לוקה בבלבול מושגי בין ה'פרטי' לבין ה'ציבורי'. ה-'עלות התחבורתית' עליה מדבר השופט שטיין היא בדיוק ההפרש שעליו הוגשה העתירה. זהו הפער שסביבו התגבש דין חוקתי מבוסס בשורה של היבטים שבהם הסוגייה נדונה ביחס לאוכלוסייה הבדואית בדרום.מקריאת העתירה עולה שכל הפסיקה בנושא זה, בכלל זה הפסיקה על: מעמדה החוקתי של הזכות לבריאות; שוויון בהקצאת משאבי בריאות ככל שהם נוגעים לזכות לקיום בכבוד; ולחובת הנגשה ואספקה של שירותי לאוכלוסייה הבדואית – הייתה בפניו של בית המשפט.   אם קיימת חובה למדינה לספק את הבדיקות בצורה שוויונית, הרי שמי שצריכה 'לשאת בעלות התחבורתית' היא המדינה ולא אזרחיה. העובדה שמדובר בבדיקות מצילות חיים מעצימה את החובה הזו. ככל שהשופט שטיין מכיר בכך שקיימים "הפרשי עלות תחבורה" של ממש בין אזרחים הדרושים בבדיקה אלה לבין אזרחים הדרושים בבדיקה במקומות אחרים – הרי שעל המדינה לשאת בעלותם או לפרוס מערך נגישות מספק, במיוחד בשל העובדה שהמדובר בשירות חיוני שיכול להציל חיים.

אין בכך כדי לומר שבנסיבות המקרה, היו פעילות המדינה בפועל מפלות במהותן. לא ניתן לקבוע זאת בעת הנוכחית, וודאי לא על יסוד פסקי-הדין הקצרים, שאינם מפרטים תשתית עובדתית מספקת לצורך ניתוח מעין זה. טענתנו היא שברמה המשפטית, הבסיס המשפטי שקובע דיננו המינהלי-חוקתי שונה מזה שנפרס על ידי השופט שטיין בפסק דינו. השאלה של חובת המדינה לספק נגישות למוצרים ציבוריים חיוניים לאוכלוסייה הבדואית עלתה בעבר מספר פעמים בפסיקת בג"ץ. פסקתו זו מבססת חובות מן הדין ולא מן היושר.נכון להזכיר שתחום זה מתאפיין אפילו בפורמליזציה של ה-"צדק" ו-"היושר" לתוך המשפט הציבורי; אף שכאמור, מאמר זה מנתח את הדין ולא את הצדק. השוו, אמנון רייכמן, גשרון צר מאוד: חוקה, צדק, יושר וסעד, לז' משפטים 701 (תשס"ז). לא מוכרת פסיקה שקבעה כי יש 'להשית את העלות' על האזרחים רק בשל העובדה שהם אינם מתגוררים באזורים שבהם הנגישות לשירותים אלה קלה יותר מבחינה תחבורתית. אם כבר, להיפך. הביקורת השיפוטית בתחום זה הכניסה ראשה לשאלה הכיצד מספקת המדינה את הנגישות לשירותים אלה. כך ביחס לחינוך;בג"צ 6671/03 אבו-גנאם נ' משרד החינוך (21.1.2005); והשוו בג"ץ 5108/04 אבו-גודה נ' שרת החינוך (9.9.2004).    כך ביחס לבריאות;בג"ץ 6602/07 אל-עונה נ' שר הבריאות (25.6.2009); והשוו בג"ץ 4540/00 לבאד אבו-עפאש נ' שר הבריאות (14.5.2006).  וכך וודאי ביחס לאינטרסים חיוניים יותר כמו הגנה על הזכות לחיים בשעת משבר.בג"ץ 5019/14 לבאד אבו עפאש נ' פיקוד העורף (26.3.2017). לשם השוואה, עתירה זו – שהוגשה בתקופת מבצע 'צוק איתן' – נוהלה על ידי המדינה במשך שלושה שנים. ועיינו גם ע"א 9535/06 אבו-מסאעד נ' נציב המים (5.6.2011). גם אין, ולא צריך להיות, הבדל לחומרא בעניין זה בין מצב שגרה לבין מצב החירום. הצגת העתירות בנושא כ'טרוניה' מהווה טעות במקרה הטוב; וניתוק מתנאי החיים של אוכלוסיות מוחלשות בישראל – לא רק מבני החברה הבדואית – במקרה הרע. גישתו של שטיין מתנערת מחובת המדינה לנהוג בשוויון כלפי אזרחיה. התנערות זו היא בעייתית במיוחד כאשר מדובר באוכלוסייה מוחלשת. מעבר להחלטה הספציפית, ובאופן צופה פני עתיד, זהו מסר גרוע לרשויות השלטון.

השופט עמית הצטרף לפסק דינו של השופט שטיין והעיר הערות שעולה מהן שעמדתו מעט שונה ומנסה לבנות-גשר בין הגישה הריסונית של השופט שטיין לבין הותרת פתח לעתירות נוספות בעניין זה, כמו גם בעניינים דומים הנוגעים לאוכלוסייה הבדואית. בפרט, חשובה הערתו – שניתן להבינה ככזו לפיה נכון יהיה בקרוב לפרוס חלק ניכר מהאמצעים שהוצגו בסעדים שנתבקשו בעתירה – לפיה:

"חזקה על המשיבים כי יהיו "עם יד על הדופק" ויבחנו בהתאם להתפתחויות את הצורך בפריסת מתחמי "היבדק וסע", אם נייחים ואם כאלה "שידלגו" בין הצירים שנזכרו בעתירה (כביש 31, כביש 25, כביש 40 דרומית לבאר שבע וכביש 80), או כל אמצעי אחר כפי שיידרש וכפי שימצאו המשיבים ליעיל ונכון לאותה עת".שם, בפסקה 3 לפסק דינו של השופט עמית.

גישה זו – שהיא חלק מעמדת הרוב – תואמת בהרבה את דפוסי הביקורת השיפוטית המינהלית ביחס לאספקת שירותים חיוניים לאוכלוסייה הבדואית.מעבר להיותה דין מחייב, וברמה פוזיטיבית, זכתה הגישה לניתוח מקיף על ידי חוקרי המשפט הציבורי, ראו במיוחד, בהקשר זה, Yoav Dotan, Lawyering for the Rule of Law: Government Lawyers and the Rise of Judicial Power in Israel (2013), בעמ' 158-163 (ובמיוחד המקורות בה"ש 65 עד 71); לעמדה ספקנית יותר, אך שגם היא, למעשה, מרחיבה את מודל ה'שמרטפות' לעניינים חוקתיים עקרוניים ולא רק לביקורת מנהלית ראו: Ariel Bendor and Joshua Segev, The Supreme Court as a Babysitter: Modeling Zubik v. Burwell and Trump v. International Refugee Assistance Project Rights, 737 MICH. ST. L. REV., 393-397 (2018). טוב לדבוק בה בשעת חירום ולא לשנות אותה ו-"להשית עלויות" של שירותים רפואיים על אוכלוסיות מוחלשות דווקא בעת מגיפה.

הערכה וסיכום

ניתוח פסקי הדין והביקורת השיפוטית המינהלית שהופעלה בהם מעלה גם כמה מסקנות כלליות. סוגייה ראשונה שנכון להדגיש נוגעת לסטנדרט הביקורת השיפוטית שנגזר ממצבים שבהן החלטות מינהליות פוגעות בזכויות אדם. בכל ההחלטות שנסקרו, ניתוח השלב שבו מוגדרת הזכות החוקתית שנפגעה מהפעולה השלטונית אינו בהיר דיו. בהירות וודאות בשאלה זו חשובה ביותר, לאור העובדה שבמקרה שהזכות לשוויון אכן נפגעת, הניתוח השיפוטי הנכון צריך לכלול בחינה מפורטת יותר של מידתיות ההחלטה אפילו לשיטת האוחזים בגישה מינימליסטית לביקורת מידתיות במשפט המינהלי.לריאליזם קונספטואלי-מושגי בניתוח המידתית הישראלית, וכן לגישה נורמטיבית המחדדת את תפקיד המידתיות במשפט המינהלי (ביחס לפעולה הפוגעות בזכויות; הפוגעת באינטרסים של הפרט או באינטרסים כללים) ראו: מרגית כהן, 'אחרי עשרים שנה': הרהורים על מוסכמות מקובלות בשיח המידתיות, 229 משפט וממשל יט (2018). ראינו גם כי לשאלת הפגיעה יש השלכות משמעותיות, המשליכות במקרה זה על עצם הסמכות.

פרשות אלו מעלות שאלה רחבה יותר והיא הצורך במחשבה שיפוטית על נקודת הזמן שבה נכון יהיה לשוב לביקורת שיפוטית מינהלית "רגילה". קריאת החלטות רבות של בג"ץ שניתנו בתקופה הנוכחית מעלה שלמרות שסוגיות רבות מגיעות לפתחו בקצב בריא יחסית, וייתכן שאף מוגבר ביחס לערכאות מקבילות בעולם, ניתן לומר שהמדיניות השיפוטית העולה ממכלול ההחלטות בעת הנוכחית היא מתאפיינת בריסון מוגבר. ריסון זה כולל שימוש בעילות סף,למרות גישה זו בית המשפט מגלה סובלנות לעותרים ציבוריים, ראו למשל בג"ץ 2277/20 משרד עו"ד דקר נ' המוסד לביטוח לאומי (2020). ארגוני העותרים הבכירים שמופיעים בפניו אינם מוגבלים בצורך כלשהי. דחיית עתירות שייתכן שהיה נכון להותירן תלויות ועומדות, רטוריקה שיפוטית המעידה על אמון כמעט בלתי-מסויג בפעולות המדינה מתוך תפיסה לפיה, כדבריו של השופט עמית בפרשת הסגר על העיר בני-ברק, "הַצָּר שֹׁוֶה בְּנֵזֶק הַמֶּלֶךְ".עניין לוונטהל, לעיל ה"ש 3, בפס' 20 לפסק דינו של השופט עמית.

אכן, האיום לבריאות הציבור הוא ללא ספק חסר תקדים. אך דווקא בשל כך שנראה שהאיום לבריאות הציבור עומד להפוך לשגרה – ובגלל האפשרות שאפילו יחמיר וילווה אותנו לאורך זמן ארוך – נכון לחשוב על השאלה האם ריסון גורף הוא סטנדרט ההתערבות הנכון בהכרעה אודות חוקיותן של החלטות מינהליות כאלה.השוו למשל Lindsay Wiley and Stephen Vladeck, Coronavirus, Civil Liberties, and the Courts: The Case Against 'Suspending' Judicial Review, 133 Harv. L. Rev. F. (Forthcoming 2020). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3585629; Lindsay Wiley and Steve Vladeck, COVID-19 Reinforces the Argument for “Regular” Judicial Review—Not Suspension of Civil Liberties—In Times of Crisis, Harvard Law Review Blog (9.4.2020). השאלה היא מתי יהא נכון לשוב לשגרה ולעבור מתפיסה של ריסון גורף אל עבר מדיניות שיפוטית דיפרנציאלית, המסוגלת להבחין בין תחומי פעולה מינהליים שמצדיקים בחינה הדוקה של סמכות ושיקול דעת לבין תחומים שבהן שיקול הדעת של הרשות הוא רחב יותר, והביקורת השיפוטית היא פחות הדוקה. עמדה שיפוטית בוגרת, שאינה מהססת להרהר אחרי החלטות שתכליתן קידום בריאות הציבור ראויה לאימוץ בתחום הביקורת השיפוטית על החלטות מתחום בריאות הציבור והאפידמיולוגיה, אליהן, יש להניח, נמשיך להיחשף בעתיד הקרוב והרחוק. וודאי שאין זה נכון לוותר על זיהוי מדויק של הזכות הנפגעת, על בחינת חלופות לפגיעה בהן, על בחינה קונקרטית של התשתית העובדתית ולא על אבסטרקציה שלה. גם ההגנה על קבוצות מוחלשות – לגביהן קיימת סכנה ממשית שדווקא עתה לא יזכו לתשומת הלב ולמשאבים המתאימים – היא תפקיד קלאסי של בית-המשפט במשפט הציבורי. עליו להמשיך ולעמוד על משמרן.