פרלמנט

פרדיגמת אכיפת החוק ופרדיגמת הסכסוך החמוש

| מאת:

טרור אינו תופעה חדשה, וגם ההתמודדות עם הטרור באמצעות המשפט הבין-לאומי אינה בגדר תופעה חדשה. כבר בשנת 1937 נעשה ניסיון לגבש אמנה בין-לאומית שתחייב את המדינות החברות בה להילחם בגילויי טרור ולהעניש את מבצעיהן של עברות טרור (אך אמנה זו מעולם לא נכנסה לתוקף). יתר על כן, משנות השישים של המאה הקודמת נוסחו בחסות ארגון האו"ם 13 אמנות בין-לאומיות האוסרות על גילויי טרור מסוימים, למשל חטיפת מטוסים, לקיחת בני ערובה ושימוש בפצצות במסגרת פיגועי טרור, ועל צורות מסוימות של מעורבות בפעילות טרור, למשל מימון טרור. בימים אלו מתנהל משא-ומתן באו"ם שתכליתו להביא לכריתתה של אמנה רחבה שתאסור על כל גילויי הטרור ותיאבק בכל דרכי המעורבות בטרור הבין-לאומי (במוקד מאמץ זה נמצא הניסיון לגבש הגדרה מוסכמת לתופעת הטרור במשפט הבין-לאומי). יש לציין כי בצד אמנות 'גלובליות' אלו יש גם אמנות אזוריות נגד טרור, שנוסחו בחסותם של ארגונים אזוריים, כגון הליגה הערבית, מועצת אירופה וועידת המדינות האסלאמיות.

טרור אינו תופעה חדשה, וגם ההתמודדות עם הטרור באמצעות המשפט הבין-לאומי אינה בגדר תופעה חדשה. כבר בשנת 1937 נעשה ניסיון לגבש אמנה בין-לאומית שתחייב את המדינות החברות בה להילחם בגילויי טרור ולהעניש את מבצעיהן של עברות טרור (אך אמנה זו מעולם לא נכנסה לתוקף). יתר על כן, משנות השישים של המאה הקודמת נוסחו בחסות ארגון האו"ם 13 אמנות בין-לאומיות האוסרות על גילויי טרור מסוימים, למשל חטיפת מטוסים, לקיחת בני ערובה ושימוש בפצצות במסגרת פיגועי טרור, ועל צורות מסוימות של מעורבות בפעילות טרור, למשל מימון טרור. בימים אלו מתנהל משא-ומתן באו"ם שתכליתו להביא לכריתתה של אמנה רחבה שתאסור על כל גילויי הטרור ותיאבק בכל דרכי המעורבות בטרור הבין-לאומי (במוקד מאמץ זה נמצא הניסיון לגבש הגדרה מוסכמת לתופעת הטרור במשפט הבין-לאומי). יש לציין כי בצד אמנות 'גלובליות' אלו יש גם אמנות אזוריות נגד טרור, שנוסחו בחסותם של ארגונים אזוריים, כגון הליגה הערבית, מועצת אירופה וועידת המדינות האסלאמיות.

רוב האמנות הבין-לאומיות האמורות מבטאות את התפיסה שהטרור הוא תופעה פלילית שיש לטפל בה בכלים הרגילים המיועדים לאכיפת חוק (להלן: פרדיגמת אכיפת החוק). יש הסבורים שבשל 'עליית המדרגה' של איום הטרור והשינוי במבנה ובאופי של ארגוני הטרור (מקבוצות טרור עם מטרות פוליטיות של שחרור לאומי לקבוצות פונדמנטליסטיות) יש למצוא נקודת איזון חדשה בין הצורך להגן על זכויות אדם לבין שיקולי ביטחון, ולצורך כך יש להגמיש באופן ניכר את הכללים העוסקים בחקירת חשודים, מעצרם, ניהול משפטים פליליים והטלת סנקציות חוץ-שיפוטיות.

פרדיגמה שנייה מציעה לחדול מלראות בטרור תופעה פלילית במהותה, הואיל והאמצעים העומדים לרשות ארגוני טרור מסוימים מאפשרים להם ליצור איום דומה לאיום הנשקף מפעולות מלחמתיות שצבא אויב מבצע (תוך כדי הפגנת רמה נמוכה של ריסון עצמי מצד הטרוריסטים אשר לעצם השימוש באמצעים אלימים ולבחירת מטרות ההתקפה). לפי עמדה זו יש לראות במאבק בטרור מאבק צבאי בעיקרו (להלן: פרדיגמת הסכסוך החמוש), ולפיכך מדינות רשאיות בנסיבות מסוימות לפנות לאמצעים דרסטיים החורגים מפרדיגמת אכיפת החוק, כגון הריגת פעילי טרור (סיכול ממוקד), מעצר ממושך בלא משפט של פעילי טרור (המוגדרים 'לוחמים בלתי חוקיים') ופעולות צבאיות בשטח מדינה זרה - אמצעים אנלוגיים לאמצעים המופעלים כנגד חיילי אויב בזמן מלחמה.

רשימה קצרה זו תבחן את עמדת המשפט הבין-לאומי בעניין חופש הבחירה בין שתי הפרדיגמות הנזכרות לעיל והשלכותיה של הבחירה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהחלטות של גופים בין-לאומיים, בפרקטיקה של המדינות ובספרות המקצועית. ההנחה שבבסיס בדיקה זו היא שלעמדת המשפט הבין-לאומי יש השפעה של ממש על יחסם של מדינות אחרות, בתי משפט לאומיים ובין-לאומיים, דעת הקהל בתוך המדינה ומחוצה לה וקהלים רלוונטיים אחרים למאבק בטרור ולאמצעים הננקטים במהלכו. מכאן שהתמיכה הפוליטית והמשפטית בזירה הפנים-מדינתית והבין-לאומית ב'מלחמה בטרור' תלויה במידה רבה בחוקיות האמצעים הננקטים בה.

התפיסה המסורתית הרווחת בדין הפנימי של מרבית המדינות ובמשפט הבין-לאומי בעניין הטרור הבין-לאומי מבוססת על שני עקרונות:

  • טרור הוא תופעה פלילית במהותה, ויש להיאבק בה באותם כלים שמדינות נאבקות בפעילות עבריינית אחרת - חקירה, העמדה לדין ומאסר.
  • אופיו הבין-לאומי של הטרור מחייב שיתוף פעולה בין-לאומי, בדומה לשיתוף הפעולה שבבסיס המאבק בפשעים בין-לאומיים אחרים (כגון סחר בסמים, סחר בבני אדם, פשע מאורגן וכיו"ב).

התחזקותם של ארגוני הטרור בשנים האחרונות הובילה מקבלי החלטות ומומחים ממדינות רבות ליזום רפורמה בפרדיגמה המסורתית במטרה להעניק כלי אכיפה חזקים יותר לרשויות המדינתיות, וזאת במחיר פגיעה בזכויות האדם של חשודים במעורבות בטרור. בבסיס הניסיון להגדיר מחדש את נקודת האיזון בין זכויות הפרט לאינטרס ההגנה על ביטחון הציבור הכללי נמצאים שיקולי מדיניות מיוחדים, ובהם:

  • תפיסת האיום הנובע מארגוני הטרור כאיום יוצא דופן בחומרתו ובאופן המתוחכם והממודר שפועלים בו ארגונים אלו (המקשה על 'פיצוח' רשתות טרור).
  • רמת המחויבות האידאולוגית הגבוהה של חברי הארגון (המפחיתה את הסיכויים לשיתוף פעולה של חשודים בטרור עם רשויות החוק).
  • הנגישות המוגבלת של הרשויות החוקרות לזירות הרלוונטיות לפעילותם של ארגוני הטרור (המקשה על איסוף ראיות וגביית עדויות).

עם זאת, נראה כי הנכונות להקריב את זכויותיהם של החשודים בטרור על 'מזבח' הביטחון הלאומי קשור לתפיסת הטרוריסט כ'אחר' הקורא תיגר על יסודות המבנה הפוליטי והחברתי הקיים. במילים אחרות, מעמדו של הטרוריסט כקורא תיגר על החוק מבחוץ (outlaw) מקל על הוצאתו אל מחוץ לטווח הכיסוי של ההגנות החוקיות הקיימות.לעניין זה ראו את האופן שבו הגדיר השופט ריבלין, המשנה לנשיאה, 'טרוריסטים': 'קבוצת האזרחים פורעי החוק הבינלאומי' או 'uncivilized civilians'. בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם), פסקה 2 לפסק דינו של ריבלין.

אפשר לאתר בפרקטיקה המדינתית שינויים בפרדיגמת אכיפת החוק שכבר נתקבלו ואומצו בחוקי סדר הדין הפלילי של מדינות כגון בריטניה , צרפת, ספרד, קנדה, אוסטרליה, ישראל, הודו וארצות הברית (ראו המאמר 'חקיקה נגד טרור בבריטניה ובארצות הברית לאחר אירועי 11 בספטמבר'):

  • הארכתן של תקופות מעצר בלא פיקוח שיפוטי ובלא הגשת כתב אישום.
  • הגבלות על זכות הייצוג המשפטי של חשודים בטרור (דחייה או מניעה של פגישה בין חשודים לעורכי דינם, דרישה לסיווג ביטחוני של עורכי הדין של החשודים).
  • הגבלות על עיון בחומר חקירה סודי ובראיות חסויות, שימוש בחזקות ראייתיות הפועלות נגד חשודים בטרור.
  • הסתמכות על ראיות אשר אינן קבילות בהליכים רגילים והפניית משפטי טרור להרכבי שופטים או בתי דין מיוחדים.

מעבר לכך, במדינות אחדות נעשה שימוש במסגרת המלחמה בטרור באמצעים מיוחדים בעלי אופי מניעתי:

  • מעצרים מניעתיים (מעצרים מנהליים או מעצרי אזרחים זרים מכוח דיני ההגירה) או אמצעים אחרים שנועדו להגביל את תנועתם של חשודים בטרור (למשל בישראל ובבריטניה).
  • הפעלת אמצעי חקירה מיוחדים כנגד חשודים בטרור, לרבות הפעלת לחץ פיזי ונפשי כבד נגד חשודים בנסיבות שהרשויות סבורות כי אמצעים אלו נחוצים לנטרל 'פצצה מתקתקת' (למשל בישראל ובארצות הברית).
  • ענישה קולקטיבית, כגון הריסת בתים או גירוש בני משפחה של טרוריסטים כדי לחזק את יסוד ההרתעה נגד מעורבות בפעילות טרור (מדיניות זו הופעלה בישראל).

לסיום כדאי לציין כי מועצת הביטחון של האו"ם החליטה כבר בשנת 1999 להטיל סנקציות נגד פרטים וגופים הקשורים לפעילות הטליבאן (החלטה זו הורחבה בהמשך גם לארגון אלקאעידה), לרבות הקפאת נכסים פיננסיים השייכים לפרטים ולגופים אלו (החלטת מועצת הביטחון 1267 [1999]). החלטת המועצה ממומשת בעזרת 'רשימה שחורה' שגיבשה ועדה מטעם המועצה, והמדינות החברות באו"ם מחויבות לאכוף אותה.

כיצד המשפט הבין-לאומי מגיב לשורה של אמצעים אלו, כמו גם לקריאות הנשמעות מעת לעת לאימוץ אמצעים דרקוניים נוספים, כגון הסמכת שופטים לאשר עינוי טרוריסטים במצבי חירום? הסעיף המרכזי המסדיר סוגיה זו הוא סעיף 4 לאמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, וישראל הצטרפה לאמנה זו בשנת 1991). לפי סעיף זה במצבי חירום קיצוניים (לרבות בעת מתקפת טרור) מדינות רשאיות לסטות מהתחייבויותיהן לכבד זכויות אדם - ומכאן הדינים עצמם מאפשרים למדינה להגדיר מחדש את נקודת האיזון בין זכויות האדם לבין צורכי החברה הנמצאת במצוקה. עם זאת, יכולתן של המדינות לחרוג מהתחייבויותיהן להגן על זכויות אדם אינה בלתי מוגבלת: סעיף 4 קובע כי כל ההגבלות צריכות להיות נחוצות (ולפי פרשנותו של מונח זה בספרות ובפסיקה הוא כולל גם דרישת מידתיות), בלתי מפלות ועולות בקנה אחד עם נורמות בין-לאומיות רלוונטיות אחרות. יתר על כן, חלק מזכויות האדם אינן כפופות כלל לאפשרות החריגה - ובהן הזכות לחיים והאיסור על עינויים.

החלטות מן העת האחרונה של בתי משפט אזוריים ומדינתיים משקפות את הצורך להגביל את הניסיונות להגדרה מחודשת של נקודת האיזון בין השמירה על זכויות האדם ובין המאבק בטרור לנוכח המגבלות הנזכרות לעיל. לדוגמה:

  • בפרשת A נ' שר הפנים (פרשת כלא בלמארש, 2004) קבע בית הלורדים בבריטניה כי מעצר של חשודים בטרור בעלי אזרחות זרה בלא משפט ולפרק זמן בלתי מוגבל הוא צעד בלתי מידתי ומפלה; גם הגבלות חלופיות שהשיתו השלטונות בבריטניה על חשודים בטרור, כגון הגבלות חריפות על חופש התנועה שלהם (באמצעות control orders - צווי הגבלה), נפסלו בבית הלורדים בהיותן בלתי מידתיות, בעיקר משום שהן היו מבוססות על הליך משפטי פגום שבמרכזו ראיות חסויות (MB נ' שר הפנים, 2007; שר הפנים נ' JJ, 2007).
  • בית המשפט העליון של קנדה קבע בשנת 2007 בפרשת Charkaoui כי סדרי הדין המאפשרים מעצר ממושך של חשודים בטרור על בסיס ראיות חסויות 
    ובלא ביקורת שיפוטית יעילה מביאים לפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות של החשודים.
  • בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע בשנת 2008 בפרשת Boumediene כי הפגיעה בזכותם של חשודים בטרור הכלואים במחנה המעצר שבגוונטנמו להליך נאות (בעיקר הגבלת זכות הערעור שלהם על ההחלטה לסווגם כלוחמי אויב - החלטה שמשמעותה המעשית עשויה להיות מעצר בלא הגבלת זמן) מופרזת ובלתי חוקתית. להחלטתו זו קדמה החלטתו של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת Hamdan משנת 2006 אשר פסלה שורה של הליכים משפטיים בבתי דין צבאיים בשל הפגיעה הקשה בזכויות הנאשם שנלוותה להם.
  • היועץ המשפטי (advocate general) הפועל בצד בית הדין האירופי לצדק (הערכאה השיפוטית העליונה של האיחוד האירופי) פרסם בראשית השנה חוות דעת שלפיה הסנקציות שהטיל האיחוד על פרטים החשודים בהשתייכות לארגוני טרור - בעקבות 'הרשימה השחורה' שפרסמה מועצת הביטחון של האו"ם - אינן חוקיות. לטענת היועץ, פגיעה בקניינו של הפרט מבלי שניתנה לו זכות טיעון או סעד משפטי אפקטיבי אחר מנוגדת לעקרונות היסוד של האיחוד (Kadi, 2008). החלטה זו אף היא ממחישה את הצורך לכבד כללי הליך הוגן גם בשעת חירום (אם כי יש לציין כי התיק עודנו תלוי ועומד לפני בית הדין).

 מגמות דומות אפשר לאתר גם בפסיקת בית המשפט העליון בישראל:

  • בשנת 2000 החליט בית המשפט כי החזקת עצורים במעצר מנהלי כ'קלפי מיקוח' מול ארגון טרור שהם משתייכים לו פוגעת בזכותם לחירות באופן מופרז ואינה חוקית (דנ"פ 7048/97, פלונים).
  • בשנת 2003 קבע בית המשפט כי החזקת חשודים בטרור במעצר ממושך בלא פיקוח שיפוטי אינה מוצדקת (בג"ץ 3239/02, מרעב).
  • בית המשפט העליון בישראל אסר על עינויים של חשודים בטרור (בג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל) ובכך ביטא הכרה באופיו המוחלט של האיסור נגד עינויים ובחוסר האפשרות לחרוג ממנו גם בשעת חירום (יש לציין כי בית הלורדים אסר בעת האחרונה על שימוש בראיות שהושגו אגב שימוש בעינויים נגד חשודים בטרור - A נ' שר הפנים, 2005).
  • בבג"ץ 7015/02, עג'ורי, נקבע כי אמנת ג'נווה הרביעית האוסרת על גירושם של בני משפחות של מחבלים מאיו"ש לעזה (אלא אם הצבא הוכיח כי מאותם בני משפחה נשקפת סכנה אינדיווידואלית לביטחון האזור). החלטה זו מהווה יישום של הכלל שעל אמצעים החורגים מדיני זכויות האדם לעלות בקנה אחד עם הוראותיהן של אמנות רלוונטיות אחרות

אפשר לראות בהחלטות השיפוטיות האמורות תגובה של הרשות השופטת לניסיונות של רשויות השלטון האחרות לשנות שינוי דרמטי בנקודת האיזון שבין ההגנה על זכויות האדם לבין צורכי הביטחון של החברה. החלטות אלו מדגימות את האופן שבו דיני זכויות האדם תוחמים הלכה למעשה, בדרגות שונות של נוקשות ויעילות, את חופש הפעולה של המדינה ומגבילים את יכולתה לאמץ במסגרת המאבק בטרור צעדים קיצוניים המנוגדים באופן חריף לעקרונות היסוד של הדינים (הליך הוגן, אחריות אינדיווידואלית, הגבלת זכויות רק במקרה של סיכון מידי ומוחשי, מידתיות וכד').

 על רקע מציאות זו, שבה דיני זכויות האדם מציבים שורה ארוכה של מגבלות פרוצדורליות ומהותיות על יכולתן של המדינות להיאבק בטרור, עולה השאלה אם הדינים האלה מהווים מסגרת פעולה מתאימה ויעילה להיאבק באיום קיצוני של טרור - בעיקר טרור חוצה גבולות שמפעילים ארגונים בעלי מבנה מעין צבאי המסוגלים להסב נזק בהיקף דומה לנזק שנגרם מידי צבא אויב בשעת מלחמה. אכן, ישראל אימצה במהלך האנתיפאדה השנייה (שפרצה בשנת 2000) את העמדה שהסכסוך בינה לבין הפלסטינים הוא עימות מזוין שאינו עולה כדי מלחמה; גם האמריקנים וחלק מבעלות בריתם הכריזו לאחר פיגועי 11 בספטמבר 2001 על 'מלחמה גלובלית' בטרור של אלקאעידה. משמעותן של הכרזות אלו (והפעולות בעקבותיהן) היא למעשה שינוי פרידגמטי - מַעבר מפרדיגמת אכיפת החוק לפרדיגמת הסכסוך החמוש.

לראיית המאבק בטרור כסכסוך חמוש עשויות להיות כמה השלכות מעשיות חשובות. ראשית, פרטים הנוטלים חלק פעיל במעשי איבה עשויים להיחשב למטרה צבאית חוקית ויהיה אפשר להרגם בלא משפט גם בנסיבות שהם אינם יוצרים סיכון מידי ומוחשי לפגיעה בחיי אדם (בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל. יש לציין כי גם ארצות הברית נקטה בשנים האחרונות פעולות 'סיכול ממוקד' בתימן, בפקיסטן ובסומליה).

שנית, ישראל וארצות הברית אימצו חקיקה הרואה בפעילי טרור לוחמים בלתי חוקיים והמאפשרת בתנאים מסוימים את כליאתם עד סוף מעשי האיבה (חוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002; Detainee Treatment Act, 2005).

לבסוף, יש אפשרות שלפחות בנסיבות מסוימות מדינות יוכלו להפעיל כוח צבאי כנגד מטרות טרור גם אם הן נמצאות בשטחן של מדינות אחרות (את פעולות נאטו באפגניסטן ואת פעולות צה"ל בלבנון אפשר להבין כביטוי של רעיון זה).

מכאן, בניגוד למצב בעבר, שבו מדינות נטו להכחיש את קיומו של סכסוך חמוש בינן לבין ארגוני טרור או ארגוני גרילה כדי לחמוק מההגבלות שדיני המשפט הבין-לאומי ההומניטרי (או דיני המלחמה) הטילו עליהן, הרי היום הנטייה של חלק מהמדינות הנמצאות בחזית המאבק בטרור היא לראות במאבק בטרור סכסוך חמוש שמופעלים בו אמצעים צבאיים, דומים לאמצעים המופעלים נגד צבא אויב. היתרון הטמון בגישה זו, מנקודת הראות של המדינות, היא שראיית המאבק בטרור כסכסוך חמוש מרחיבה את קשת האמצעים העומדים לרשותן ומאפשרת להן לכאורה לחמוק מפרדיגמת אכיפת הדין הנוקשה יותר. עם זאת, השאלה המתבקשת היא אם הפנייה לפרדיגמת הסכסוך החמוש ולאמצעים הננקטים בפועל מכוחה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבין-לאומי.

שאלה מקדמית שיש לבחון בהקשר זה היא באילו נסיבות, אם בכלל, למדינה יש זכות להפעיל כוח נגד ארגוני טרור (או, במילים אחרות, להפעיל את פרדיגמת הסכסוך החמוש). התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, בין היתר בשל הקושי לשייך את המאבק בטרור הבין-לאומי לאחת משתי הקטגוריות המרכזיות במשפט הבין-לאומי ההומניטרי: סכסוך חמוש בין-לאומי וסכסוך חמוש שאינו בין-לאומי. בעוד הקטגוריה הראשונה נועדה במקור להסדיר סכסוכים בין-מדינתיים (ובמקרה זה על כל גילויי האלימות בין המדינות חלה שורה ארוכה של כללים הומניטריים), הקטגוריה השנייה נועדה במקור להסדיר סכסוכים פנים-מדינתיים בין ממשלה לבין ארגון הקורא תיגר על סמכותה (במקרה זה אם הסכסוך מתאפיין באלימות בהיקף נרחב, על הצדדים היריבים יחולו מעט כללים הומניטריים בסיסיים).

עם זאת, נראה כי בלא קשר לסיווג של המאבק בטרור לפי המשפט הבין-לאומי ההומניטרי, על פי הפסיקה הבין-לאומית זכותה של מדינה להפעיל את פרדיגמת הסכסוך החמוש צריכה להיות מותנית בהתקפות טרור נגדה בעלות עצמה רבה:

  • בית הדין בהאג פסק בפרשת ניקרגואה (1986) ובפרשת פלטפורמות הנפט (2003) כי מדינה רשאית להפעיל את זכותה להגנה עצמית כנגד מדינה אחרת רק במקרה ש'ההתקפה החמושה' שכוונה נגדה הייתה בעלת השלכות חמורות, ונראה שמבחן זה צריך לחול, לכל הפחות, גם כאשר ארגון הטרור האחראי ל'התקפה החמושה' פועל משטחה של מדינה אחרת.
  •  בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה קבע בעת האחרונה בפרשת Haradinaj (2008) כי המשפט הבין-לאומי ההומניטרי יחול בסכסוך שאינו בין-לאומי (ביטוי שיכול להכיל גם מתקפת טרור) רק כאשר עצמת האלימות המאפיינת את הסכסוך רבה מאוד (כפי שהדבר בא לידי ביטוי ברמת הארגון של הצדדים, בכלי הנשק שנעשה בהם שימוש, במספרי הקרבנות, במשך הסכסוך וכד').

מכאן שככל הנראה המשפט הבין-לאומי במתכונתו הנוכחית מאפשר למדינות להפעיל אמצעים צבאיים נגד ארגוני טרור, אם בכלל, רק בנסיבות שעצמת הטרור בהן מסיבית - עצמה שהתגובה לה אינה בגדר היכולות המבצעיות של הרשויות הרגילות לאכיפת החוק.

גם אם מאמצים את פרדיגמת הסכסוך החמוש השאלה אילו אמצעים חוקיים במסגרת מאבק מסוג זה נותרת בעינה. הדין הבין-לאומי אינו מספק תשובות חד-משמעיות:

סיכול ממוקד: בית המשפט העליון בישראל קבע כי הריגתם של טרוריסטים פעילים עשויה להיות חוקית בנסיבות מסוימות, במקרה שהיא אמצעי אחרון אשר נועד לנטרל אותם מהמשך השתתפות בפעילות צבאית נגד המדינה (ניתן לציין כי הדרישה להימנע מלפגוע בלוחמים בארגון טרור כשאפשר לעצרם אינה קיימת בדין החל בנוגע ללוחמים 'רגילים' - לוחמים שמותר להרוג גם בנסיבות שהיה אפשר לעצרם), אך עמדה משפטית זו, וחשוב מכך, יישומה הלכה למעשה, אינה נקייה מספֵקות. כך למשל הוועדה לזכויות האדם הביעה חשש שישראל משתמשת בפעולות סיכול ממוקד לצורכי ענישה והרתעה (הוועדה לזכויות האדם, הערות מסכמות, ישראל, 2003).

חוקיותם של מעצרים ממושכים: בניגוד להוראות המפורשות במשפט הבין-לאומי ההומניטרי המתירות פגיעה פיזית ביחידים הלוקחים חלק פעיל במעשי איבה, לפי אמנת ג'נווה הרביעית מותר לעצור אזרחים (לרבות אזרחים המשתתפים בפעולות איבה או חברים בארגון עוין) אך ורק במעצר פלילי או מנהלי (מניעתי). אכן, בית המשפט העליון הישראלי קבע בעת האחרונה כי יש לפרש את החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002, כחוק הקובע סדרי דין מיוחדים בנוגע להחזקתם של פעילי טרור במעצר מנהלי (על בסיס הסיכון האינדיווידואלי הנשקף מכל עצור ועצור), ולא כחוק היוצר קטגוריה חדשה של עצורים (ע"פ 6659/06, פלוני).

לעומת זאת, בית המשפט העליון האמריקני אישר בפרשת Hamdi (2004) את עמדת הממשל האמריקני, שמותר לכלוא לוחמים בלתי חוקיים למשך הסכסוך כולו. החלטה זו מבוססת כנראה על ההנחה שלוחמים אלו אינם שייכים אף לאחת משתי הקטגוריות המסורתיות של דיני המלחמה - לוחמים ואזרחים - אלא מהווים קטגוריה חדשה של דינים מיוחדים.

שימוש בכוח נגד מטרות הקשורות לארגוני טרור ונמצאות בשטחן של מדינות זרות: בית הדין בהאג נטה בפרשת חומת ההפרדה (2004) ובפרשת קונגו נ' אוגנדה (2005) לעמדה שזכותן של מדינות להגנה עצמית אינה כוללת תקיפה בשטחה של המדינה 'המארחת' את ארגון הטרור (בלא שנקבע כי היא אחראית מבחינה משפטית לפעולות הארגון), אך יש לציין כי עמדה זו ספגה ביקורת מכיוונים רבים וספק אם אפשר להגן עליה במצבים מתמשכים שבהם ברור כי המדינה המארחת אינה רוצה או אינה יכולה לפעול נגד ארגון הטרור שבשטחה. על כל פנים, גם לשיטתם של התומכים בשימוש בכוח ברור כי פעולות נגד טרור צריכות להיות כפופות לתנאים של נחיצות ומידתיות - תנאים שיישומם בנסיבות מסוימות מעלה שאלות פרשניות קשות.

מתברר שהדין הבין-לאומי במתכונתו הנוכחית אינו מספק תשובות ברורות לשאלה באילו תנאים, אם בכלל, יהיה חוקי להשתמש בשלושת האמצעים המרכזיים הכלולים בפרדיגמת השימוש בכוח - הריגת טרוריסטים, כליאתם בלא משפט ופעולות צבאיות בשטח מדינה זרה. נראה כי חלק מהקושי הקיים נובע מהתחזקותה של הגישה שדיני זכויות האדם ממשיכים לחול גם בעת לחימה (ראו למשל את חוות הדעת של בית הדין בהאג בנושא חוקיות נשק גרעיני) ומשמשים מקור משפטי משלים בהיעדר נורמה אחת קבועה מתחום דיני המלחמה, או אמצעי פרשני המשליך על תוכנם של דיני המלחמה. התפתחות נורמטיבית זו מוסיפה ממד של חוסר בהירות בעניין הדין החל במסגרת פרדיגמת הסכסוך החמוש. יתר על כן, האמנה נגד עינויים משנת 1984 כמו גם פסק הדין האחרון של בית המשפט העליון הישראלי בנושא חוקתיות החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (ע"פ 6659/06) מלמדים כי בנסיבות מסוימות התוצאות המשפטיות לפי שתי הפרדיגמות (האוסרות שתיהן על עינויים ומאפשרות מעצר מנהלי רק על בסיס סיכון אינדיווידואלי) דומות למדי, ולבחירה ביניהן יש משמעות מוגבלת.

מכל האמור לעיל עולה כי המשפט הבין-לאומי המסדיר את מאבקן של מדינות בארגוני טרור נמצא בתקופה של מעבר בין הפרדיגמה המסורתית שבמסגרתה נוהל המאבק האמור בעשורים האחרונים - פרדיגמת אכיפת החוק - לפרדיגמת הסכסוך החמוש. בד בבד מתנהל מאבק פוליטי ומשפטי להגדיר את גבולותיהן של שתי הפרדיגמות ואת האיזון המוגשם באמצעותן בין הצורך בהגנה על זכויות האדם ובין שיקולי ביטחון.

הואיל ותהליך התפתחותו של המשפט הבין-לאומי בתחום זה טרם הושלם, הדין הקיים לוקה בחוסר בהירות, הפּסיקה לאור המשפט הבין-לאומי אינה קוהרנטית; ולעתים אפשר להצביע על מגמות סותרות גם בפעולותיה של מדינה בודדת.

נראה אפוא כי המסקנה היחידה אשר אפשר לחלץ בשלב זה היא שכאשר מופעל טרור בהיקף מסיבי כנגד מדינה, יש לה היום חופש בחירה מסוים בין הפרדיגמות, ולבחירה בין הפרדיגמות עשויה להיות בנסיבות מסוימות משמעות משפטית ממשית.עם זאת, צריך לציין כי בצד תהליכי 'הפירוד' בין הפרדיגמות, קיימים תהליכים של טשטוש הגבולות בין הפרדיגמות, בעיקר כתוצאה מהרחבת שדה הפעולה של דיני זכויות האדם למצבי מלחמה. התפתחות אחרונה זו מסבכת עוד יותר את המצב המשפטי והופכת את הבחירה בין הפרדיגמות לדרמטית פחות מכפי שהדבר אולי נראה לחלק מקובעי המדיניות.

חוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002.

בג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817.

דנ"פ 7048/97, פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721.

בג"ץ 7015/02, עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352.

בג"ץ 3239/02, מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349.

בג"ץ 769/02, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם).

ע"פ 6659/06, פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).

'האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות', 16 בדצמבר 1996, כתבי אמנה, 31: 269.

'האמנה נגד עינויים ונגד יחס או עונש אכזרי, בלתי אנושי או משפיל', 10 בדצמבר 1984, כתבי אמנה, 31: 249.

Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 4 November 1950, E.T.S. 5.

Convention for the Prevention and Punishment of Terrorism, 16 November 1937 (not in force), reprinted in R.A.

Friedlander (ed.), 1979. Terrorism: Documents of International and Local Control, 1: 253.

Convention on Offences and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, 14 September 1963, 704 U.N.T.S. 220.

Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 16 December 1970, 860 U.N.T.S.: 106.

Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, 23 September 1971, 974 U.N.T.S.: 178.

Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents, 14 December 1973, 1,035 U.N.T.S.: 168.

International Convention against the Taking of Hostages, 17 December 1979, 1,316 U.N.T.S.: 206.

Convention on the Physical Protection of Nuclear Material, signed at Vienna on 3 March 1980, 1,456 U.N.T.S.: 125.

Protocol on the Suppression of Unlawful Acts of Violence at Airports Serving International Civil Aviation, supplementary to the Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, 24 February 1988, 1,589 U.N.T.S.: 474.

Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation, 10 March 1988, 1678 U.N.T.S.: 222.

Protocol for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Fixed Platforms Located on the Continental Shelf, 10 March 1988, 1678 U.N.T.S.: 304.

Convention on the Marking of Plastic Explosives for the Purpose of Detection, 1 March 1991, UN Doc., S/22393.

International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, 15 December 1997, UN Doc., A/RES/52/164.

International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, 9 December 1999, UN Doc., A/RES/54/109.

International Convention for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism, 13 April 2005, UN Doc., A/RES/59/290.

Security Council Resolution 1,267, UN Doc., S/RES/1267 (1999).

Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), 1986, I.C.J. 14.

Oil Platforms (Iran v. U.S.), 2003, I.C.J. 161.

Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, 2004, I.C.J. 136.

Armed Activities on the Territory of the Congo (D.R.C. v. Uganda), 2005, I.C.J. (forthcoming).

Concluding Observations of the Human Rights Committee, Israel,
U.N. Doc., CCPR/CO/78/ISR (2003).

Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004).

Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).

Boumediene v. Bush, 126 S.Ct. 2749 (2008).

A (FC) v. Secretary of State for the Home Department, [2004] UKHL 56.

A (FC) v. Secretary of State for the Home Department, [2005] UKHL 71.

MB (FC) v. Secretary of State for the Home Department, [2007] UKHL 46.

Secretary of State for the Home Department v. JJ (FC), [2007] UKHL 45.

Charkaoui v. Canada, [2007] 1 S.C.R., 350.

Case C-402/05, Kadi v. Council, Advocate General's Opinion of 16 January 2008.

Yuval Shany, 2003. 'Israeli Counter-Terrorism Measures: Are They "Kosher" under International Law?', in Michael N. Schmitt (ed.), Terrorism and International Law: Challenges and Responses, San Remo, IIHL: 96.

Roy S. Schöndorf, 2004. 'Extra-State Armed Conflicts: Is There a Need for a New
Legal Regime?', N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 37: 1.

Derek Jinks, 2005. 'The Applicability of the Geneva Conventions to the "Global War on Terrorism"', Virginia Journal of Int'l Law, 46: 165.

David Kretzmer, 2005. 'Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence?', E.J.I.L., 16: 171.

Eran Shamir-Borer, 2007. 'Revisiting Hamdan v. Rumsfeld's Analysis of the Laws of Armed Conflict', Emory Journal of International Law, 21: 601.

Eyal Benvenisti, 2008. 'Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts', A.J.I.L, 102: 241.