הצעת חוק-יסוד: מדינת ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי
חוות דעת שהוגשה לועדת השרים לענייני חקיקה
לקראת דיון בוועדת שרים לחקיקה 08.06.2014 בהצעת החוק: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. אנו מביאים לפניכם את חות הדעת שכתבו פרופ' מרדכי קרמניצר ועו"ד עמיר פוקס באשר לנוסח האחרון שהונח על שולחן הכנסת לחוק יסוד כזה. לטענתם, החוק יביא לשינוי רדיקלי באיזון בין ערכי היסוד של המדינה, ויכפיף את הערך הדמוקרטי לערך היהודי. חוק היסוד יפגע קשות במיעוטים בישראל ובעיקר במיעוט הערבי.
אינני סבור שחוקתה של איזו מדינה תכיל סעיפים מיוחדים המבטיחים במפורש את אופיה ה"לאומי". סבורני, כי סימן טוב הוא לחוקה, אם נמעט למצוא בה סעיפים כאלה. הדרך הטבעית והטובה ביותר היא, שאופיה ה"לאומי" של מדינה יהא מובטח על ידי עצם העובדה שיש בה רוב מסוים. זאב ז'בוטינסקי, "מלאו הבטחתכם או הסתלקו מן המנדט", נאומים, ירושלים: ערי ז'בוטינסקי, תשי"ח, כרך ב, עמ' 224.
אנו מתנגדים להצעת החוק שבנדון. זאת, אף על פי שאנו מסכימים, כמובן מאליו, לכך שישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. זוהי הצעה מיותרת ומסוכנת, העלולה להפר את האיזון העדין, בין שתי מהויותיה הבסיסיות של המדינה - יהודית ודמוקרטית.
אין מדובר בסתם חוק, אלא בחוק יסוד משוריין. אין מדובר בסתם חוק יסוד משוריין, אלא בחוק יסוד הקובע את זהותה של המדינה. בחוק המוצע אין איזון בין היות המדינה מדינת הלאום של העם היהודי לבין היותה מדינה דמוקרטית. יש בה דחיקת היסוד הדמוקרטי מן המרכז אל שולי השוליים. כלומר, מדובר במהפכה של ממש, המשנה מן היסוד את הסדר החוקתי שהיה קיים במדינת ישראל מאז הקמתה. לו תתקבל ההצעה, אופייה הדמוקרטיה של המדינה יינזק קשות. החוק עוסק בזהות המדינה ומתמקד באופייה היהודי, תוך גימוד אופייה הדמוקרטי והתעלמות מכל תוכן של אופייה הדמוקרטי.
בעינינו, יש בכך לחתור תחת יסודות הציונות עצמם. אבות הציונות כהרצל וז'בוטינסקי ומנהיגי המדינה כבן גוריון ובגין, לא רצו רק בהקמתה של מדינת לאום יהודית. הם ביקשו לייסד בישראל מדינת מופת לפי מיטב המסורת הדמוקרטית-ליברלית. [" ... תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין" – מתוך מגילת העצמאות].
מעבר לכך, הצעת החוק משדרת הדרה וניכור כלפי אזרחי המדינה הערבים, שלא מוזכרים בה כלל, וזאת בניגוד מוחלט לערכי מגילת העצמאות. ההצעה מבקשת בגלוי למנוע זכויות קבוצתיות מהמיעוטים במדינה.
הצעת החוק אף תאפשר ותעודד מדיניות בלתי שוויונית בפיתוח ושימור המורשת התרבותית בין יהודים ומי שאינם יהודים, כך שלמדינה יהיה עיגון "חוקתי" להפלייה לטובה של יהודים.
הצעת חוק זו תגרום לנזקים בלתי הפיכים ליחסי יהודים-ערבים בישראל, בדמותה של המדינה כלפי חוץ, ובעיקר תהפוך את המדינה למקום בלתי נסבל לכל מי שהשקפת עולמו יהודית-ליברלית.
אם כנסת ישראל מעוניינת במהלך חוקתי, שאנו תומכים בו בכל לבנו, הוא חייב להיות מהלך זהותי שלם, כלומר בהגדרת המדינה כיהודית ודמוקרטית – מתן ביטוי לאופייה של המדינה כיהודית (שמשמעותה העיקרית - מדינת הלאום של העם היהודי) ובמקביל כדמוקרטית – תוך מתן תוכן לאופייה הדמוקרטי, הכולל הכרה בזכויות האדם, ומעל לכל – ערך השוויון כלפי מי שאינם יהודים.
הפרת האיזון – יהודית ודמוקרטית
1. הבעיה המרכזית בהצעת החוק היא שהוא מבקש להעלות לרמה חוקתית גבוהה ומשוריינת את זהות המדינה כמדינה יהודית, מבלי לכלול בכך גם את זהותה הדמוקרטית, באותו מעמד. היותה של המדינה "בעלת משטר דמוקרטי" (סעיף 2) הוא כה מאולץ וחסר תוכן, שיותר מאשר הוא מעיד על מחויבות ההצעה לדמוקרטיה, הוא מעיד על ההיפך. גם דמוקרטיה פורמלית המקדשת את שלטון הרוב מבלי להעניק זכויות אדם ושוויון יכולה להיכנס להגדרה רזה שכזו. כאשר לא כלולות במהלך כזה מגילת זכויות אדם בסיסיות שאין להן בשיטתנו עיגון חוקתי מפורש (אין אזכור לשוויון, לחופש הביטוי, לחופש הדת, לזכויות חברתיות, לזכויות במשפט) וכלל זכויות האדם (פרט לחופש העיסוק) נותרות בלתי משוריינות (חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו אינו משוריין) הכף מוטה לעבר פרטיקולריזם לאומני שאיננו מאוזן כהלכה על ידי יסודות אוניברסליים וכלל אזרחיים. גם להגדרת תפקידו של בית המשפט ולתפקידו כמגן על זכויות האדם אין עיגון משוריין.
2. לא בכדי טרחו כותביה של הכרזת העצמאות בצד הביטויים החזקים מאד על אופייה כמדינת לאום יהודית, לכלול בה יסודות כלל אזרחיים והתייחסות מפורשת לערבים הישראלים. לכן, גם באה ההגדרה המשלבת והמאוזנת בחוקי היסוד מ-1992- "יהודית ודמוקרטית" וכן ניתן מעמד להכרזת העצמאות. בהצעה הנדונה, לעומת זאת, אפילו בהתייחסות למימוש השאיפה להגדרה עצמית של העם היהודי בסעיף 1 בחוק המוצע - ההפניה היא רק פנימה למורשת התרבותית וההיסטורית ולא מאוזכרת זכותו הטבעית, הזכות שיש לכל עם ועם להגדרה עצמית, לפי המשפט הבינלאומי, שניתן לה ביטוי בהכרזת העצמאות.
דווקא משום שבהגדרת המדינה את עצמה כיהודית, יש הדרה של הלא יהודים – שאינם יכולים להשתייך ללאום היהודי – מוטלת על המדינה חובה כפולה ומכופלת לנהוג בהגינות ובשוויון במיעוטים שבתוכה. זו חובה מוסרית מן המעלה הראשונה ומבחן חשוב מאין כמותו לדמותה התרבותית-רוחנית. היא נובעת הן מיהודיותה של המדינה והן מהדמוקרטיה שלה.
כדוגמה – זוהי פסקת הפתיחה של החוקה של קרואטיה, המבקשת להגדירה כמדינת לאום,חוקת מדינת קרואטיה:http://www.constitution.org/cons/croatia.htm וזאת מבלי להתעלם מלאומים אחרים החיים בשטחה, ומזכאותם לשוויון זכויות מוחלט:
Proceeding from the above presented historical facts and from the generally accepted principles in the modern world and the inalienable, indivisible, nontransferable and inexpendable right of the Croatian nation to self-determination and state sovereignty, including the inviolable right to secession and association, as the basic preconditions for peace and stability of the international order, the Republic of Croatia is hereby established as the national state of the Croatian people and a state of members of other nations and minorities who are its citizens: Serbs, Muslims, Slovenes, Czechs, Slovaks, Italians, Hungarians, Jews and others, who are guaranteed equality with citizens of Croatian nationality and the realization of ethnic rights in accordance with the democratic norms of the United Nations and countries of free world.
ההפנייה לזכויות "אישיות" כמפורט בכל חוק יסוד
3. במה שאמורה להיות מגילת הזכויות החוקתית של אזרחי המדינה נאמר(סעיף 3(ב): "ישראל תהא מושתתת על יסודות החרות הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל ומחויבת לזכויותיהם האישיות של כלל אזרחיה כמפורט בכל חוק יסוד." בהצעה המבליטה את אופייה הלאומי של המדינה, בולט בחסרונו העדר הכרה בזכויות הקבוצתיות של המיעוטים. זהו נושא חשוב משני היבטים: ראשית, הזכות לכבוד אנושי כוללת גם את הזכות לתרבות בהיבט חשוב שלה. את הזכות לתרבות לא ניתן לממש באורח משמעותי ללא מימד קבוצתי. שנית, מיעוט מקופח יתקשה להגן על זכויות היחיד של המשתייכים אליו בלי הכרה בזכויות הקבוצה. בזכויות הקבוצה הן, אפוא, אמצעי חיוני להבטחת זכויות הפרט של המשתייכים לקבוצה.
4. משום שחוק זה מאוחר לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ניתן יהיה לטעון שבכך שהוא מכיר רק בזכויות "אישיות", לא ניתן עוד להכיר בהכרה בזכויות קבוצתיות של מיעוטים מכח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. על כן, למרות שהחוק מפנה לחוקי היסוד ולכאורה מכבד את הכלול בהם, למעשה - במובן זה של זכויות קבוצתיות, הצעת חוק היסוד עלולה לביא לצמצום משמעותי של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
5. מעבר לכך, ההפנייה לחוקי היסוד רק ממחישה את חוסר האיזון שההצעה יוצרת: חוקי היסוד אינם משוריינים ואינם כוללים בפירוש רשימת זכויות מלאה כמו למשל הזכות לשוויון והזכות לחופש ביטוי. לעומת זאת, לפי ההצעה – ניתן יהיה לשנות הוראה מהוראותיה רק ברוב חבירה הכנסת.
6. ההטייה המובהקת שבהצעה מוכחת על ידי כך שמחבריה נטלו מהכרזת העצמאות את המרכיב הלאומי אך תלשו ממנה את הביטוי למרכיב הדמוקרטי הכלל אזרחי שבה:
"[מדינת ישראל] תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות."
כנראה, שהמציעים מתכחשים למחוייבות היסודית של המדינה הציונית ומייסדיה לשוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה.
הדרת הערבים ופגיעה במעמד תרבות המיעוטים
7. ההצעה פוגעת קשות באוכלוסיה הערבית. אם תתקבל היא עלולה להביא לכך שרוב הערבים הישראלי ימנעו מהשתתפות בהליכים הדמוקרטיים בישראל. מצב זה - שיש אולי כאלה המעוניינים שייגרם או שישמחו מהווצרותו – ישים קץ לדמוקרטיה הישראלית. דמוקרטיה שבה חמישית מסויימת מן האזרחים אינם משתתפים בבחירות כעניין שבעקרון בשל הפלייתם לרעה – לא ראויה להיקרא דמוקרטיה.
8. הצעת החוק מתעלמת כליל מקיומו של מיעוט לאומי משמעותי בארץ ישראל – המיעוט הערבי. מה אמור לחשוב אזרח ערבי, למקרא הצעת החוק המתיימרת להוות אבן בניין ואף יותר מכך, אבן הראשה, לחוקה? הוא קורא כי ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי - כלומר היא ביתו של כל יהודי בעולם אך אינו הבית של האזרחים הערבים שחיים בה. הוא קורא את סעיף 8, המדבר על המורשת היהודית וטיפוחה בארץ ובתפוצות כמשימה של המדינה. לעומת זאת, הוא כערבי רשאי לפעול, כפרט בלבד, לשימור תרבותו ומורשתו (סעיף 9), כאילו שהדבר בכלל אפשרי.השוו: "חוקה בהסכמה, הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה, בהנהגת השופט מאיר שמגר": סעיף 12: "המדינה תבטיח את שימורה ואת פיתוחה של המורשת ההיסטורית והתרבותית של הארץ ושל תושביה. ההצעה אפילו לא מזכירה את הזכות לפעול לשם כך יחד עם אחרים, שהיא נחלת המשפט הבינלאומי שישראל חתומה עליו.
חיזוק השפעת המשפט העברי (מורשת ישראל) על המשפט הישראלי
9. ההצעה מבקשת לחזק את השפעתו של המשפט העברי בשני דרכים. ראשית, סעיף 14(א) קובע כי " המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקקים ולשופטים בישראל". ראשית יש לציין שלגבי "השופטים" זוהי תוספת שאף לא הופיעה בהצעה הקודמת שהוביל ח"כ דיכטר. מעבר לכך, אנו מתקשים להבין מדוע מבקשים המציעים להגדיר, וברמה החוקתית, כי המחוקקים והשופטים בישראל מחוייבים ל"השראה" מהמשפט העברי. מובן ישנם תחומים בהם הדין הישראלי אכן שואב השראה כזו – אך יש גם תחומים (כמו משפט פלילי למשל) בהם המשפט העברי לא משפיע על החוק הישראלי – ובצדק. מדוע להכליל ולדרוש "השראה" כזו בכל תחום? מעבר לכך, האם מצופה גם ממחוקקים ושופטים שאינם יהודים "לשאוב השראה" מהמשפט העברי?
10. סעיף קטן 14(ב), עלול להתפרש כאימוץ של המצב הקיים בחוק יסודות המשפט. עם זאת, הוא מחביא בכל זאת שינוי קטן שיכול להיות משמעותי. לניסוח הוספה המילה "מובהק" ובכך מבקשים המציעים להגביל את יכולתו של בית המשפט למצוא פתרון מתוך השיטה המשפטית עצמה ולא לפנות אל מורשת ישראל. "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" הם ביטוי כה רחב, עמום ורב פנים – שאין לראות בהם הפנייה למקור השראה מסויים. הפרשן יוכל תמיד למצוא מתלה לעמדה פרשנית שלו שתוכל לחסות תחת המטריה הרחבה הזו. לכן, אין מדובר בפיתרון נורמטיבי של ממש. עדיף, לכן, למצוא פיתרון בדרך של היקש, שמכוון לנקודת אחיזה איתנה יותר ומבטיח לפחות פיתרון שהוא נאמן והולם את השיטה המשפטית שלנו ואינו פוגם באחדותה ובעקביות שבתוכה.
תכלית החקיקה
11. בכל הכבוד, אנו חולקים על תכלית החקיקה, כפי שהיא מוסברת בדברי ההסבר להצעה. לפי מדד הדמוקרטיה שמפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה – אין חשש להזדהות אזרחי המדינה היהודים עם הגדרתה של המדינה כמדינה יהודית. מאידך, טוענים המציעים, נחיצות החוק היא משום ש"יש המבקשים לבטל את זכותו של העם היהודי לבית לאומי בארצו, ואת ההכרה במדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי." האם חקיקה ישראלית היא מענה למחשבות ושאיפות של עמים ולאומים אחרים? האם ניתן לטעון ברצינות שהתעורר צורך כזה בעת האחרונה, שכן מאז הקמת המדינה ועד היום הסכימו עמי האזור לזכותו של העם היהודי למדינה והכירו במדינת ישראל כמדינה יהודית? האם בעקבות חקיקת חוק כזה ישנו בעלי הדעה האמורה את עמדתם? יתר על כן, צריך להשיב ביושר לשאלה – האם חקיקת חוק כזה תחזק את מעמדה של ישראל בעולם כמדינת הלאום של העם היהודי או תחליש אותו? לדעתנו, היא תשמש מנוף בידי הכוחות העוינים לישראל לטעון נגד הלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית. הצעת חוק היסוד מעניקה ליהודיות המדינה משמעות בעייתית. יוצא ממנה שיהודיות המדינה כרוכה בצמצום אופייה הדמוקרטי ובהפלייה לרעה וקיפוח של מי שאינם יהודים. לא רק שהצעת החוק אינה מגינה על אופייה היהודי של ישראל; היא חושפת את מהותה היהודית לקשות שבביקורות. מבחינת תוצאותיה הצפויות לחלוטין, ההצעה חותרת – בפועל – תחת יהודיות המדינה ומסכנת אותה. לא זאת בלבד שהצעת החוק לא מחזקת את אופייה היהודי של המדינה, אלא שהיא משדרת מסר ברור של חוסר בטחון ושל הקצנה ופונדמנטליזם. עיגון חוקתי של המובן מאליו רק קורא להרהור ביסודות אלה ואף לערעורם.
12. ההצעה מתעלמת מן הכוח הפוליטי, החברתי, הכלכלי והתרבותי של הרוב בדמוקרטיה – מכח היותו רוב. אל מול הכוח הזה – כך ההגיון החוקתי – טעון דווקא המיעוט הגנה מיוחדת מטעמי צדק והגינות, לבל יפול למרמס תחת רגליו של רוב עריץ ועושק. ההצעה הופכת הגיון חוקתי זה על ראשו ומתייחסת לרוב היהודי בישראל משל היה מיעוט.
שיקולי תוצאות – פגיעה במעמדה של ישראל בעולם
13. מעבר לכל הטיעונים שהוזכרו לעיל, יש לקחת בחשבון את הפגיעה במעמדה של ישראל בעולם בעקבות חקיקה זו. בדומה לחוקים אחרים שעברו כנסת הקודמת - אשר ניתן להסכים או שלא להסכים עם פגיעתם הנטענת בדמוקרטיה – אין ספק באשר לפגיעתם במעמדה של ישראל ובתרומתם לבידודה בעולם. גם חוק זה, והוא כחוק יסוד העוסק בזהות המדינה אף ביתר שאת, יעורר ללא ספק גינויים ומחאה כלפי ישראל, הנוטשת את אופייה הדמוקרטי, ומערערת את היחס השוויוני שלה כלפי מיעוטים.
14. היותה של ישראל דמוקרטיה מהותית, ולא רק פורמלית, היא נכס אסטרטגי ממעלה ראשונה. לא בכדי מנהיגי ישראל, וכך גם ראש הממשלה בנאומיו בקונגרס ובעצרת האו"ם, מדגישים ומתגאים באופייה הדמוקרטיה של המדינה וביחסה השוויוני למיעוטים. נכס זה אינו מובן מאליו, והצעת החוק עלולה להסיר את הביסוס העיקרי לטענות דומות בעתיד.
15. יש להזכיר בהקשר זה את פסק הדין המפורסם של בית המשפט העליון הקנדי (1998), באשר לנסיון הפרישה החד צדדי של קוויבק מהפדרציה הקנדית. בית המשפט ניתח את הדין הבינלאומי באשר לאפשרות הפרישה של מיעוט אתני. לפי פסק הדין, במצבים מסוימים, יתכן שתקום זכות למיעוט לפרוש ממדינת האם, ככל שאותו מיעוט סובל מאפליה ופגיעה קשה בשוויון , וככל שזכותו להגדרה עצמית במסגרת מדינת האם אינה מקוימת. ברור לגמרי כי יהיו מי שישתמשו בחוק המוצע, במצטבר לפגיעות אחרות באוכלוסיה הערבית בישראל, כדי לטעון כאמור. לעצם העלאתה של טענה כזו יהיו השלכות קשות על מעמדה הבינלאומי של ישראל, הן ברמה המדינית והן ברמה המשפטית.
לסיום, נחזור ונמקד את עיקר דאגתנו - הניסיון לפגוע באיזון בין היות המדינה דמוקרטית להיותה יהודית. הצעת החוק שומטת רגל אחת מתוך שתי הרגליים עליהם עומדת המדינה, והיא עלולה לגרום לקריסת המפעל הציוני.