סקירה

ממשלה בהקפאה

| מאת:

מזה חצי שנה אנחנו נמצאים בסוג של ממשלת מעבר, ועד הבחירות בספטמבר נגיע למעשה ל-9 חודשים. חוקי היסוד בישראל כמעט ולא מטילים מגבלות על ממשלת מעבר. מעבר לפיטורי ומינויי שרים, למעשה לא ניתן כמעט בתקופה הזו למנות בכירים, ולפי הנחיות היועמ״ש עליה להימנע מ"הבטחות בחירות" או ביצוע רפורמות למעט פעולה דחופה וחיונית

Flash 90

מבוא

הקדמת הבחירות לכנסת ה-22 יצרה כמה תקדימים פוליטיים. בין השאר היא יצרה סיטואציה שבמסגרתה עלולה לכהן בישראל ממשלת מעבר לתקופה ארוכה של כמעט שנה (מאז פיזור הכנסת ה-20 בדצמבר 2018 ועד לכינונה המוערך של הממשלה ה-35 בחודש נובמבר 2019). נוכח נסיבות ייחודיות אלו מצאנו לנכון לסקור את המסגרת החוקית של סמכויות ממשלת המעבר, וכן את ההלכות הנוגעות למגבלות על סמכויות אלה, תוך מבט השוואתי.

המסגרת החוקתית

חוק יסוד הממשלה הנוכחי (משנת 2001) קובע בסעיף 30 (ב) תחת הכותרת "רציפות הממשלה", כי "עם בחירת כנסת חדשה או התפטרות הממשלה... תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה". כמו כן נקבע סעיף 30(ד) כי ממשלה המכהנת לפי סעיף (ב) רשאית למנות שרים מקרב חברי הכנסת במקום "שר שחדל לכהן", ואין צורך לשם כך באמון הכנסת (זאת בניגוד למנוי שרים במסגרת ממשלה רגילה).
לכאורה, החוק לא קובע שום מגבלות על סמכויותיה של ממשלת המעבר, ושם דגש על הצורך שלא ייווצר "וואקום משילותי", וכך בכל רגע, עד להשבעת הממשלה החדשה, תהיה ממשלה שיכולה לפעול באופן רציף ולמלא את כל תפקידי הממשלה. כך גם קבעה ועדה בראשות השופט ברנזון שמסקנותיה פורסמו בשנת 1977.

שיקולים המצדיקים הגבלה של ממשלת מעבר

  1. הלגיטימיות הדמוקרטית

במשטר פרלמנטרי הממשלה מכהנת מתוקף אמון הכנסת. כאשר מכהנת ממשלת מעבר, זו ממשלה שלא נהנית מאמון הכנסת.יש לציין שאמנם רק במצב של לאחר בחירות או של התפטרות הממשלה ישנה "ממשלת מעבר" לפי חוק היסוד, שאינה נהנית מאמון הכנסת, אך בפסיקה הורחבה ההגבלה הנורמטיבית גם על ממשלה טרם בחירות שהוקדמו מסיבות חקיקת חוק להתפזרות הכנסת. ראו שמעון שטרית, "הממשלה: הרשות המבצעת: פירוש לחוק-יסוד: הממשלה", כרך ב', עמ' 516. במצב זה היא למעשה ללא "מנדט מהעם".רבקה וייל, "תקופת בין השמשות, על סמכויותיה של ממשלת מעבר" משפט וממשל יג, בעמ' 174. הלגיטימיות של הממשלה לפעול ולקבל החלטות נובעת מכך שהיא נשענת על אמון הכנסת שמייצגת את הריבון בדמוקרטיה, והעדר אמון זה פוגע בלגיטימיות של הממשלה. לפי רבקה וייל, הממשלה שסובלת מבעיית לגיטימיות החריפה ביותר היא זו שלאחר הבחירות – לאחר ש"העם אמר את דברו".שם בעמ' 176.

  1. בעיית הנציג

בכל מצב של נציג ומיוצג יכולה להתעורר בעייה של נציג שמנסה לקדם את אינטרסים שלו ולא של המיוצג. ישנו חשש כי בממשלת מעבר ייעשו מעשים שנועדו לקדם את האינטרסים האישיים/פוליטיים של מקבלי ההחלטות ולא של הציבור.שם בעמ' 177. למשל, לפני בחירות עלולים לעשות שימוש במעשים שנועדו לקדם את מפלגות השלטון בבחירות (למשל - כלכלת בחירות). גם לאחר הבחירות, ממשלה שאיבדה את השלטון עלולה לנסות לעושת "מחטפים" של הרגע האחרוןשם, בעמ' 179. בכדי "להשאיר חותם" על ההיסטוריה או להשאיר "חותם" בקרב פקידי המנהל הציבורי.

ההלכה בבית המשפט העליון

בית המשפט העליון הישראלי נדרש מספר פעמים להחליט, באשר לסוגיות מסויימות, האם מותר לממשלת מעבר להפעיל סמכויות כאלה ואחרות.
גישת בית המשפט, באופן כללי, הייתה שיש מעט מאד הגבלות על ממשלת המעבר (וזאת בהתאם לרוח הכתוב בחוק היסוד). לאורך השנים התגבשו ההלכות באשר לאותן הגבלות. ההלכה המנחה העיקרית הייתה בבג"ץ וייס,בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פד נה (2) 455 (2001). שעסק בשאלת ניהול מו"מ מדיני בזמן ממשלת מעבר. בית המשפט פסק כי אהוד ברק, שהתפטר מראשות הממשלה (תחת חוק יסוד הממשלה הקודם - "הבחירה הישירה") יכול לנהל משא ומתן אף שהוא התפטר וכתוצאה מכך גם ממשלתו. עם זאת, בית המשפט עשה זאת תוך ציון כי ישנה התחייבות שכל הסכם מדיני יובא לאישור הכנסת. ובעיקר, נאמרו אמירות כלליות על כך שכאשר בית המשפט שוקל, במסגרת ביקורת מנהלית, את "סבירות" פעולות הממשלה, "מתחם הסבירות" של ממשלת מעבר הוא מתחם צר יותר ועליה לנהוג באיפוק אלא אם קיים "צורך ציבורי חיוני בעשייה". בית המשפט הדגיש שחובת האיפוק הזו חריפה אף יותר לאחר הבחירות, בטרם הקמת ממשלה חדשה.שם, בעמ' 469. בעניין שעומד לפתחו, הכריעה דעת הרוב כי אכן מדובר בעניין חיוני, ומכל מקום כאמור הסתמך גם על ההתחייבות להביא את ההסדר, אם יושג, לאישור הכנסת.
פסקי דין מאוחרים יותר, המשיכו את הקו לפיו ניהול משא ומתן בזמן ממשלת מעבר אינו חורג מסמכותה או ממתחם הסבירות המצומצם של ממשלת מעבר.בג"ץ 9202/08 לבנת נ' ראש הממשלה (2008).

מינויים בזמן ממשלת מעבר

תחום עיקרי שבו התערב בית המשפט ופסק כי אסור לממשלת מעבר לפעול הוא תחום המינויים. בשורה של פסקי דין, שעסקו במינוי רבנים ראשיים,בג"ץ סיעת המפד"ל נ' יו"ר הכנסת, פד נז (1) 710 (2002). מינוי חברים למועצות דתיותבג"ץ 8815/05 עו"ד לנדשטיין נ' עו"ד שפיגלר (2005) וכן במינוי שופטים,בג"ץ 9843/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' הוועדה למינוי שופטים (2009) חובה על הממשלה לנהוג באיפוק שכן לא מדובר בצורך חיוני בעשייה. על פסקי הדין האלה נמתחה ביקורת בספרות האקדמית,מאמרה של וייל, בעמ' 195. ובעיקר הטענה היא כי דווקא למשא ומתן מדיני יכולות להיות משמעויות בלתי הפיכות; ומנגד, בחלק מהמינויים שבהם לממשלה השפעה זניחה לא הייתה הצדקה להתערב.
קיימות בנושא גם הנחיות מפורטות של היועץ המשפטי לממשלה. (הנחיה 1.1501). היועץ קבע במפורש כי מינויים למשרות בכירות, הדורשות ועדת איתור במעורבות שר, מעוררים קושי. ככל שניתן להאריך את הכהונה או למצוא ממלא מקום: כך עדיף. כמו כן, ככל שכבר החל בתהליך האיתור, במצבים מסויימים ניתן יהיה להמשיך בו במצבים מסויימים ככל שמדובר במינויים שהם מקצועיים וללא מעורבות הדרג הפוליטי, ניתן במקרים מסוימים לקיימם, אך כל מקרה ונסיבותיו.

כלכלת בחירות

בית המשפט נדרש לסוגיה של "כלכלת בחירות" בבג"ץ "ההסתדרות הרפואית".בג"ץ 2453/06 ההסדרות הרפואית נ' היועמ"ש (2006) העתירה כוונה כנגד הנחיית היועמ"ש שלא לקבל החלטות של ועדת סל הבריאות עד הבחירות לכנסת ה-17. בדעת רוב, דחה בית המשפט את העתירות וקבע כי הנחיית היועמ"ש ראויה, תוך רמיזה שיש סיכוי שיופעל לחץ, טרם הבחירות, על החלטת הממשלה כמעין "שוחד בחירות".
גם בנושא זה קיימת הנחיית יועמ"ש (1.1904) שקובעת איסור על "הבטחות בחירות": "ככלל, יש להימנע ממתן הבטחות מינהליות. הוראה זו חלה ביתר שאת בתקופת בחירות שבה באופן עקרוני, יש להימנע מהבטחות או התחייבויות לחלוקת הטבות או להקצאת תקציבים ספציפיים במהלך סיורי בחירות או בזיקה אליהם. החלטות מסוג זה יש לקבל בהתאם לסדרי מינהל תקין, ובין היתר לאחר תהליך מסודר של קבלת החלטות, לרבות התייעצות בדרג המקצועי ועבודת המטה הנדרשת, ותמיד בהתאם לנהלים המחייבים. משכך, אין מקום לקבל החלטות על חלוקת הטבות או הקצאת תקציבים או להודיע עליהן במהלך סיור בחירות או בזיקה אליו".
בספרו מציין שמעון שטרית כי בשנת 2014 הסתייג היועמ"ש מהעברת כספים להתנחלויות ומהעלאת שכר המינימום ערב בחירות, מה שאילץ את הסיעות בכנסת להעלות את שכר המינימום בחקיקה ראשית. לעומת זאת, באותה שנה ולאחר התפזרות הכנסת, ניתן הכשר להנהגת תכנית מחיר מטרה בתחום הדיור.שמעון שטרית, כרך ב', עמ' 535.

סמכות לפטר שרים בממשלת מעבר

יש לציין שחוק יסוד הממשלה המקורי (1968) הטיל מגבלה אחת על ממשלת המעבר: אסור היה לראש הממשלה לפטר שרים. למעשה, לפי פסיקת בית המשפט (בג"ץ קול והאוזנרבג"ץ 623/76 משה קול וגדעון האוזנר. זאת – על אף שקול והאוזנר הגישו את התפטרותם עוד לפני התפטרותו של ראש הממשלה והפיכתה לממשלת מעבר, אלא שלא עברו 48 השעות עד כניסתה של ההתפטרות לתוקף – מה שגרם לכך שהמשיכו לכהן "בעל כורחם".) גם אסור היה לשרים, לפי פרשנות בית המשפט לחוק דאז, להתפטר והממשלה הייתה במצב של "אין יוצא ואין בא". לעומת זאת, בחוק יסוד הממשלה (1992) שהסדיר את הממשלה שבה נבחר ראש ממשלה בבחירה ישירה, רק נקבע כי השרים ימשיכו לכהן בממשלת המעבר. ברור אם כן שבחוק הקיים היום – בשונה מאז – ישנה סמכות לראש הממשלה לפטר שרים בממשלת מעבר.לפי שטרית, "השמטה זו הייתה מכוונת...כאשר נטען כי אין לאפשר מצב שבו השרים אנוסים למלא את תפקידם, או לחילופין ראש הממשלה מצוי במצב שבו עזבו שרים את הממשלה והוא אינו יכול למנות להם מחליפים" (כרך ב', עמ' 519).

השוואה בינלאומית

השאלות והאתגרים הנוגעים לפעילות ולסמכות של ממשלות מעברספרות המחקר והחקיקה מתייחסת לממשלות מעבר במונחים שונים: caretaker government, acting government או interim government. משותפים לכל הדמוקרטיות הפרלמנטריות. במשטרים כאלה, הלגיטמציה של הממשלה להפעיל את סמכויותיה הביצועיות – מקורה מהאמון שהיא שואבת מהפרלמנט. אולם, ישנם פרקי זמן בכל "מחזור חיים" פוליטי בהם ממשלה אינה נהנית מאמון כזה: (1) בין ההחלטה על פיזור הפרלמנט ליום הבחירות; (2) בין יום הבחירות למועד השבעת הממשלה החדשה; (3) כאשר ממשלה מכהנת מפסידה בהצבעת אי אמון.מדובר בהצבעות אי אמון "רגילות". לעומת זאת, במקרים בהם ממשלה הפסידה באי אמון קונסטרוקטיבי אין ממשלת מעבר – כיוון שההצבעה שהדיחה את הממשלה מביעה בה בעת אמון בממשלה חלופית. במהלך פרקי הזמן האלה חייבת לכהן ממשלה, אולם בהיעדר אמון מטעם הפרלמנט, הלגיטימיות הדמוקרטית שלה מוחלשת, עובדה שעלולה להיות בעייתית בבואה להכריע בסוגיות מעוררות מחלוקת או כבדות משקל. על-כן, יש דמוקרטיות שפיתחו הסדרים מיוחדים לנסיבות האלה.
ההסדרים האלהכפי שמעירה גולדר (Golder, 2010) מדובר בדרך כלל בנורמות המושרשות בתרבות הפולטית של המדינה, בין אם בצורה פורמלית (תקנות, חוקים, חוקה) או לא פורמלית (מוסכמות). מתכנסים לשני עקרונות ראשיים:

עקרון ראשון נוגע לקביעה ולפיה ממשלת מעבר לא יכולה להתפטר. מגבלה זו נועדה למנוע מצב בו המדינה תישאר ללא רשות מבצעת מתפקדת, והיא קיימת כמעט בכל הדמוקרטיות הפרלמנטריות – אפילו באלה שאין בהן אף הסדר אחר בנוגע לממשלת מעבר.
עקרון שני נוגע לציפייה מממשלות מעבר להגביל את עצמן ולשמור על "סטטוס קוו" ככל האפשר - להימנע מקידום מדיניות, מחקיקה, ממינויים בכירים וכיוצא בזה. במילים אחרות, "ההנחה היא שלממשלות כאלה יש תוחלת חיים מוגבלת וחופש פעולה מוגבל" (Herman and Pope, 1973: 196).

על כן, מרבית הדמוקרטיות מטילות מגבלות על ממשלות מעבר מתוך התפיסה שהן צריכות לשמר ככל הניתן את עמדות המדיניות שהיו בתוקף כאשר הממשלה היוצאת איבדה את בסיסה הפרלמנטרי. ההצדקה למגבלות כאלה היא כפולה: (א) "הקפאה" של קו המדיניות האחרון שנהנה מהמנדט של הפרלמנט; (ב) כיוון שממשלה חדשה עשויה להתמנות תוך זמן קצר אין זה ראוי לכבול אותה ליוזמות מחייבות של הממשלה הקודמת.

בדמוקרטיות בעלות מסורת שלטון בריטית (Westminster systems) ממשלות מעבר הן קצרות בדרך כלל ועל כן ההסדרה לגביהן נוטה להיות לא מפותחת. בבריטניה, למשל, שיטת הבחירות הרובית נוטה לייצר רוב פרלמנטרי מוחלט למפלגה יחידה ועל כן אין צורך במשא ומתן קואליציוני. מאפיין משטרי זה הביא למעברי שלטון חלקים ולפרקי זמן קצרצרים של ממשלות מעבר. המגבלות המופיעות כיום על ממשלת מעבר מנוסחות בתקנון הממשלה, בסעיף שכותרתו ‘restrictions on government activity’. בין היתר מצופה מממשלות מעבר לדחות פעילויות כגון הצהרה על מדיניות משמעותית חדשה או אימוצה; כניסה למחויבויות ארוכות טווח; אישור של מינויים בכירים בשירות המדינה, כל עוד דחייה של מינוי כזה לא תפגע באינטרס הלאומי או תביא לבזבוז כספי ציבור. לגבי החלטות שאינן יכולות להידחות נכתב שעליהן להתקבל כהסדרים זמניים או לאחר התייעצות עם האופוזיציה. גם באוסטרליה קובעת המוסכמה שממשלת מעבר לא צריכה לקבל החלטות בנושאי מדינות משמעותיים ולא צריכה למנות מינויים לתפקידים רמים.

בדמוקרטיות רב-מפלגתיות בהן לא נדיר למצוא תהליך ממושך של הרכבת ממשלה ועל כן פרקי זמן ארוכים של ממשלות מעבר, ההסדרה יותר מפורטת. כאשר מדובר בפרקי זמן כה ארוכים ברור שצריכות להתקבל גם החלטות שאינן סובלות דיחוי. בהולנד, למשל, השלמות חקיקה, הצגת תקציב ומינויים לתפקידים בכירים הנחוצים לתפקוד רציף של השלטון מתקבלים בשיתוף פעולה בין-מפלגתי. בבלגיה, התקופות המתארכות שנדרשות להקמת ממשלות,תהליך הרכבת הממשלה לאחר בחירות 2010 התמשך כשנה וחצי. הביאו לריכוכן של המוסכמות הנוגעות לפעילותן של ממשלות מעבר. כך, אם בעבר נמנעו ממשלות כאלה מקידום חקיקה והכרעה בנושאים חשובים, כיום מקובל שהן יכולות להחליט בנושאים דחופים ולגבי התחייבויות בינלאומיות. יחד עם זאת, סוכם שהחלטות לגבי הוצאות תקציביות יתקבלו בהליכים מורכבים יותר שיהיו שקופים ונתונים לפיקוח.

בפורטוגל ההתייחסות לסמכותה של ממשלת מעבר נמצאת ברמת החוקה: סעיף 186.5 קובע שממשלת מעבר "תגביל את עצמה רק לביצוע פעולות הנחוצות להבטחת הניהול של ענייני הציבור". גם בדנמרק מתייחסת החוקה לממשלת מעבר, אך הניסוח מנוסח באופן פחות מגביל. סעיף 15 קובע שעל ממשלה כזו "לעשות כל מה שנחוץ כדי להבטיח פעילות רציפה של ענייני הציבור עד שהממשלה החדשה תיכנס לתפקיד". בשוודיה ובנורווגיה אין התייחסות חוקתית לנושא אך ממשלות מעבר תמיד נמנעו מקידום חקיקה והגבילו את עצמן לעניינים מנהליים.

דגם אחר שנותן מענה לאתגרים של ממשלות מעבר הוא ממשלה טכנוקרטית. ממשלה כזו מורכבת מראש ממשלה ושרים לא-מפלגתיים אשר מופקדים על ניהול ענייני המדינה לפרק זמן קצוב. באוסטריה מכהנת כיום ממשלה טכנוקרטית. היא החליפה את הממשלה של סבסטיאן קורץ שנפלה (לראשונה בהיסטוריה) בהצבעת אי אמון. נשיא הרפובליקה מינה מתוקף סמכותו (סעיף 71 לחוקה) ממשל מבכירים בשירות המדינה שבראשה נשיאת בית המשפט החוקתי בריגיטה בירליין. ביוון, סעיף 37 לחוקה מסדיר את הנסיבות למינוי ממשלות טכנוקרטיות ושתיים כאלה כיהנו מאז 2012, כל אחת מהן לתקופה קצרה של כחודש. הראשונה מונתה לאחר הבחירות של מאי 2012 שהסתיימו ללא הכרעה ומבלי שהצליחו להביא להרכבת ממשלה חדשה. נשיא הרפובליקה מינה את נשיא בית המשפט המנהלי לעמוד בראש ממשלת מעבר טכנוקרטית עד לבחירות "חוזרות". השנייה מונתה לאחר התפטרותו של ראש הממשלה ציפראס באוגוסט 2015. כאשר לא צלחה הרכבת ממשלה חלופית, מינה נשיא הרפובליקה את נשיאת בית המשפט העליון לעמוד בראש ממשלה טכנוקרטית עד לבחירות.

סיכום

המצב היום, בו ממשלת המעבר נמצאת במצב מתארך והולך, כאשר היא אינה נשענת על אמון הכנסת ולמעשה מעולם לא נשענה על אמון הכנסת הנוכחית, והיא ממשלת מעבר "כפולה": גם כזו שמכהנת "אחרי בחירות" וטרם הקמת ממשלה, וגם כזו שמכהנת "לפני בחירות". מכאן שדומה שכל הרציונליים העומדים לשם צמצום מתחם הסבירות שלה חלים ביתר שאת. עם זאת, הדין בישראל כמעט שלא מטיל מגבלות על ממשלת המעבר, למעט מכוח הפסיקה ומכוח "מתחם הסבירות" המצומצם והחובה לנהוג באיפוק. ראינו כי גם במשפט המשווה, רווחות ההגבלות על ממשלת המעבר ל"הקפאת" המדיניות של הממשלה הקודמת ולעיסוק, בעיקר ב"ניהול שוטף".
השלכה ברורה אחת, לפי הדין הישראלי היא שלא ניתן בתקופה זו לקיים מינויי בכירים, שלממשלה יש השפעה ממשית עליהם. מכך נובע כי גם לא ראוי להתחיל בהליכי כינוס של ועדת איתור וכיו"ב. הליכים אלה נתפסים כחלק חשוב ובלתי ניתן להפרדה מהמינוי עצמו – וגם עיסוק בהם עשוי לצאת מתחום "מתחם הסבירות" של ממשלת המעבר. כמו כן, לפי הפסיקה והנחיות היועמ"ש, יש להימנע מ"הבטחות בחירות" וראוי להימנע מרפורמות וכל פעולה שאיננה דחופה וחיונית.
מעבר לכך, כל מעשיה של הממשלה הנוכחית, שאינם בגדר "צורך חיוני בעשייה" ראוי בהחלט שייבחנו במשקפי ביקורת מוגברים. אין זו ממשלה רגילה, ואפילו לא ממשלת מעבר רגילה.