מסע בארץ התכליות הנסתרות: בעקבות בג"ץ 8665/14
ביום 11 באוגוסט 2015 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8665/15 דסטה ואח' נ' שר הפנים ואח'. העתירה נדונה בפני תשעה שופטים בראשות הנשיאה, מרים נאור, שאף כתבה את פסק-הדין המרכזי. היא תקפה את חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014 ("תיקון מס' 5").
פסק-הדין קבע כי ההסדר הקבוע בסעיף 30א לתיקון מס' 5, לפיו "מסתנן" שהוצא בעניינו צו גירוש יוחזק, ככלל, במשמורת למשך שלושה חודשים ממועד כניסתו הבלתי מורשית לישראל, הוא חוקתי, חרף פגיעתו בזכות החוקתית לחירות (סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), שכן הוא עומד במבחני פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד). מתוקף הסדר זה, שנוגע רק למי שנכנסו לישראל לאחר כניסתו לתוקף, נכלאו ב"סהרונים" 41 "מסתננים" (לפי נתוני משרד הפנים) שאותרו בגבול מצרים במחצית הראשונה של שנת 2015.
חלק הארי של פסק-הדין עוסק בהסדרים הקבועים בפרק ד' לחוק הנוגעים להחזקה של "מסתננים" ב"מתקן שהיה" (בפועל, מתקן "חולות" על גבול מצרים). סעיף 32ד(א) מאפשר לממונה ביקורת הגבולות ליתן "הוראת שהיה" המחייבת "מסתנן" שנמצא כי "יש קושי, מכל סוג שהוא, בביצוע גירושו למדינת מוצאו" לשהות במתקן לתקופה מרבית של 20 חודשים. בג"ץ קבע כי, בעוד שתכליתה המוצהרת של החקיקה, "מניעת השתקעות במרכזי הערים", הינה תכלית ראויה, תקופת השהיה המרבית הקבועה בחוק אינה חוקתית. שני שופטים, עוזי פוגלמן ויצחק עמית, סברו כי גם סעיף 32כ, המאפשר כליאה במתקן "סהרונים" של שוהים ב"חולות" עקב ביצוע עבירות משמעת, אינו חוקתי. השופט ניל הנדל, בדעת מיעוט, סבר כי כלל ההסדר הקבוע בפרק ד' חוקתי. בית-המשפט הורה למדינה לשחרר את כל המוחזקים ב"חולות" למעלה משנה בתוך 15 יום ממועד פסק-הדין, ולקבוע בתוך חצי שנה הסדר חלופי להסדר הקבוע בסעיף 32ד(א); בהעדר חקיקה חדשה, תפקע הסמכות להוציא הוראת שהייה למסתננים. עד קביעת הסדר חלופי, התקופה המרבית של הוראות השהיה שכבר הוצאו תוגבל לשנה.
פסק-הדין מחזיק 130 עמודים. כל השופטים (למעט השופט דנציגר, שהצטרף בהסכמה לפסק-דינה של הנשיא) כתבו חוות-דעת נפרדות. להלן, אאיר חמישה היבטים של פסק-הדין: (א) דרישת ההיתכנות להרחקה מישראל כתנאי לכליאה; (ב) מתקן השהיה בין תכליות נסתרות לגלויות; (ג) "מניעת השתקעות" בראי "הערפל הנורמטיבי"; (ד) דיני הפליטים בהופעת אורח; (ה) "חטא" הכניסה הבלתי מורשית לישראל.
פסקי-הדין הקודמים בפרשות אדם וגבריסלאסי פסלו את תיקון מס' 3 ותיקון מס' 4 שאפשרו החזקה במשמורת של "מסתננים" למשך שלוש שנים ושנה, בהתאמה. אי-התלות בין ההחזקה במשמורת לבין היתכנות להרחקה מישראל עמדה ביסוד ההכרעות. עמדתה הנוכחית של המדינה, כפי שהוצגה בפסק-הדין המרכזי, היא כי [34] תכלית המעצר למשך שלושה חודשים בהתאם לסעיף 30א היא "מיצוי הליכי זיהויו של המסתנן והעמדת פרק זמן הכרחי למדינה לשם גיבוש אפיקי יציאה מרצון או גירוש מישראל". לדידה של הנשיאה, זו תכלית ראויה, גם אם נלווית לה תכלית הרתעת הרבים ("חסם נורמטיבי", בלשון דברי הסבר), שכן [35] "אין פסול בתכלית של הרתעה כאשר היא נלווית לתכלית לגיטימית אחרת".
החקיקה אינה כוללת הוראה המתְנָה את המשך החזקתו של מסתנן במשמורת עד תום שלושת החודשים בהיתכנות להרחקתו. ואולם,הנשיאה מציינת [46] כי המדינה הצהירה במפורש בדיון בעל-פה כי היא מכירה בכך שסמכות ההחזקה במשמורת כפופה לקיומה של היתכנות סבירה להרחקה. על יסוד הצהרה זו, מצאה הנשיאה כי ההסדר חוקתי. עולה, אפוא, כי העמדה העקרונית שהוצגה בעתירות הקודמת לפיה מעצרם של מי שלא ניתן להרחיקם הוא, ככלל, פסול התקבלה. זו הכרעה חשובה, התואמת את פסיקתו העקבית של בית-המשפט העליון ביחס להרחקה מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל.
התכלית המוצהרת של החקיקה, כפי שהוצגה על-ידי המדינה, היא "מניעת השתקעות במרכזי הערים". העותרים גרסו כי תכליתה האמיתית (הנסתרת) של החקיקה הינה שבירת רוחם של מבקשי המקלט ועידודם לעזוב "מרצון". הם הציגו עדויות לגבי לחץ שהופעל על מי שבאו לחדש אשרות שהיה ו/או לקבל שירותים אחרים, והצהרות מפורשות של שרי הפנים לשעבר גלעד ארדן ומירי רגב לפיהן מטרת החקיקה היא להביא ליציאתם של "המסתננים" מישראל. תשובת המדינה, מפי באת-כוחה, הייתה הכחשה עקרונית. השופט פוגלמן ציין כי [26] "המדינה לא התייחסה לטענותיהם הקונקרטיות של העותרים בהליך שלפנינו – שגובו בתצהירים – שלפיהן במרכז השהייה אמנם הופעל עליהם לחץ כבד לצאת מן הארץ." השופט עמית הטעים כי [5] כי "החוק הנוכחי נוקט שיטה של "סירקולציה צנטריפוגלית" בדרך של הוצאתם של המסתננים ממרכזי הערים, סחרורם בתנופת צנטריפוגה אל שולי המדבר למשך עשרים חודש, משם חזרה למרכזי הערים, ובמקביל, הוצאתם של אחרים ממרכזי הערים "למלא את מקומם" במרכז השהייה. דרך נפתלת זו של תחלופה מתמדת של מסתננים...מעוררת את החשש שמא מאחורי התכלית המוצהרת של מניעת השתקעות במרכזי הערים מסתתרת תכלית של 'טרטור' המסתננים ושבירת רוחם כפי שנטען על ידי העותרים".
ואולם, חרף "סימני השאלה" שהציבו, מיאנו השופטים פוגלמן ועמית לקבל את טענת העותרים ביחס לתכלית הנסתרת של החקיקה. בדומה להם, קבעה הנשיאה כי [81] "לא מצאתי כי החוק הנוכחי נועד לשבירת רוחם של המסתננים", וכי "לוּ היה החוק לתכלית זו, היה בכך קושי רב. על פני הדברים, תכלית כזו היא בלתי ראויה". הנשיאה הבהירה [83] כי "המדינה אינה רשאית להפעיל סנקציות או כל אמצעי אחר שיש בו כדי לשלול את הרצון החופשי נגד קבוצת אנשים שחל עליהם עקרון אי-ההרחקה במטרה לשבור את רוחם."
נדמה כי אופן יישום החקיקה מחזק את ההשערה שתכליתה האמיתית היא "שבירת רוחם" של השוהים במתקן. אם החקיקה אמנם נועדה למנוע "השתקעות במרכזי הערים", הרי שניתן היה להשיגה באמצעות שימוש במתקנים ברחבי הארץ, סמוך למרכזי אוכלוסיה, שהשוהים בהם זכאים לעבוד. ואולם, כפי שציין השופט עמית [4] "הדגם הישראלי הוא ייחודי, ולמעשה, הוא אף לא נועד לפזר את אוכלוסיית המסתננים ברחבי הארץ כנטען, אלא לרכז אותה במתקן אחד רחוק כמטחווי קשת מכל מקום יישוב". השימוש במתקן מרוחק והאיסור המפורש על עבודה מחוץ למתקן הן אבני יסוד של ההסדר החקיקתי. כך ניתן להסביר מדוע, כדברי השופט פוגלמן [52] "הרשות המינהלית בחרה להחיל את ההסדר הקבוע בחוק למניעת הסתננות [דווקא] על מסתננים "ותיקים". [הקריטריונים הנוכחיים כוללים סודאנים שהגיעו לישראל לפני 31.12.2011 ואריתראים שהגיעו לישראל לפני 31.7.2011]...ניתוקם מהחיים שכבר בנו לעצמם "שולף" אותם מעבודה, מדיור, מסביבה חברתית ועוד – באבחה אחת. זוהי פגיעה קשה יותר בזכותם לכבוד ולחירות".
לו ההינו השופטים לקבל את טענת העותרים בדבר תכלית החקיקה, היה המשך הדיון מתייתר, שהרי דין חקיקה הפוגעת בזכויות לתכלית לא ראויה בטלות. יש דמיון מסוים בין הסיטואציה נשוא פסק-דין זה לבין פסיקת בית-המשפט העליון בעניין (אי) איחוד משפחות (מאמר קודם), עת ביכר בית-המשפט תכלית מוצהרת (ביטחונית) על פני תכלית נסתרת לכאורה (דמוגרפית).
מבחינה מהותית, לא ניתן לנתק את הדיון בתכלית "מניעת השתקעות" מן "הערפל הנורמטיבי" שאופף את הטיפול ארוך-השנים ב"מסתננים" ותוצאתו מעמד רעוע של 45,000 זרים בישראל (ראו מאמר בנושא). פרק ד' מתייחס לאוכלוסיית ה"מסתננים" כמקשה אחת, כך שגורלם של "מסתננים" שהגישו בקשות מקלט; של "מסתננים" שלא ניתן לגרשם מחמת סכנה לחירותם או לחייהם במדינות מוצאם; ושל "מסתננים" שלא ניתן לגרשם מסיבות אחרות – אחד הוא: אשרת 2(א)(5) שאינה מקנה זכויות סוציאליות, אפשרויות תעסוקה, או אופק לשהיה בישראל. כפי שציינה השופטת אסתר חיות [4] "נתיני סודן ואריתריאה...לכודים במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמטיבי בנוגע למעמדם על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם...זאת, משום שמחד גיסא הם אינם מורחקים ישירות לארצם...אך מאידך גיסא המדינה אינה מחליטה בתוך זמן סביר בבקשות המקלט שהגישו ולכשהיא דנה בהן לבסוף היא אינה מאשרת אלא אחוז אפסי מתוכן ונתון זה מעורר, כאמור, סימני שאלה נוכח שיעורי אישור בקשות המקלט של נתינים דומים בעולם." השופט חנן מלצר גרס כי [12] "הנתונים...מגלים אוזלת יד מדהימה, אם לא רשלנות מכוונת, בהתייחסות לבקשות ההכרה" וכי [13] "לאי-טיפול שכזה יש גם משמעותיות חוקתיות".
המדינה נמנעת באופן עקבי ומתמשך מהסדרת מעמדם של בני אדם שלדידה אינם ניתנים להרחקה כפויה. בנסיבות אלה, ההתייחסות הכוללנית אליהם כמי שניתן למנוע מהם לאורך זמן גישה לשוק העבודה וזכויות סוציאליות ושניתן להצדיק את הפרדתם משאר האוכלוסייה מבלי שנשקפת מהם, כפרטים, סכנה כלשהי מעוררות קשיים מהותיים. עמדת הנשיאה לפיה [74] "התכלית של מניעת השתקעות בריכוזי אוכלוסין מתיישבת לכאורה גם עם זכותה של המדינה לעצב מדיניות הגירה ולבחור למי להעניק מעמד בישראל"; עמדת השופט סלים ג'ובראן לפיה תכלית זו מבוססת על [3] "זכותה של מדינה לגבש מדיניות הגירה המבקשת, בין היתר, לצמצם תמורות דמוגרפיות לא רצויות שהן תוצר בלתי נמנע של הגירה לא חוקית ושל הסתננות בפרט"; ועמדת השופט הנדל לפיה [7] "התכלית של מניעת השתקעות והשתלבות בשוק העבודה תואמת את זכותה של המדינה לקבוע מדיניות הגירה" אינן מייחסות משקל ראוי למחויבויות המדינה כלפי כל השוהים בתחומה תקופה ממושכת. השופטים פוגלמן [19] ועמית [5] עמדו לכאורה על קושי זה כאשר הגדירו את תכלית החקיקה באופן מצומצם יותר: ""הפחתת הנטל" מן הערים שבהן מרוכזים מרבית המסתננים".
לא למותר להזכיר, כפי שהנשיאה ציינה בפסק-דינה, [105] "מרכזי שהייה במדינות שונות נועדו בדרך כלל לתכליות כגון זיהוי ראשוני של הנכנסים לשטחן, בחינת בקשות מקלט או מיצוי אפיקי גירוש...אין בקרב מדינות המערב מרכזי שהייה שאינם וולונטריים, אשר שוהים בהם מבקשי מקלט או מהגרים אחרים לצורך תכלית של פיזור אוכלוסין".
לדידה של הנשיאה, תכלית "מניעת השתקעות" [100] "אינה מתמקדת במסתנן האינדיווידואלי או בסיכון הנשקף ממנו לחברה; עניינה הוא בצורך להקל על הנטל המוטל באופן כללי על מרכזי הערים ובפרט על תושביהם". מכאן, שכדי להגשימה "אין צורך להחזיק במרכז השהייה מסתנן מסוים דווקא...די בהחזקת קבוצה של מסתננים שונים במרכז השהייה". זאת ועוד: "יש להניח כי עם שחרורו של מסתנן פלוני ממרכז השהייה יתפוס מסתנן אחר את מקומו. דרך זו של מעין 'דלת מסתובבת' פוגעת במידה פחותה בזכויותיהם החוקתיות של המסתננים הנקראים למרכז השהייה והיא מגשימה את תכלית החוק". בפרשת אדם, קבעה השופטת (בדימוס) ארבל כי [שם, 86] "אין להתייחס אל אדם כאל אמצעי בלבד להשגת תכליות נלוות חיצוניות" (ברוח הציווי הקנטיאני). לכאורה, השימוש בכל פרט ופרט ה"מורחק" בתורו ממרכזי הערים ונשלח למתקן השהיה מבלי שנשקפת ממנו סכנה ו/או קיים טעם אחר לשליחתו זולת "דילול" אוכלוסי לוקה אף הוא.
בכנס שהתקיים השנה בבית-הספר למשפטים קרדוזו הצרתי על כי פסקי-הדין בפרשות אדם וגבריסאלסי לא עסקו בניתוח הוראות רלוונטיות של אמנת הפליטים שישראל חתמה ואשררה, חרף אזכורה הפורמלי של "חזקת ההתאמה" בין המשפט הבינלאומי לבין הדין המקומי. בשונה מפסקי-הדין הקודמים, הנשיאה (אך לא אף אחת מחוות-הדעת הנפרדות) מאזכרת בפסק-דינה סעיפים אחדים. ואולם, פסק-דינה נמנע מהחלת "חזקת ההתאמה" בכל הנוגע לעמידתו של פרק ד' בהסדרים הקבועים בסעיף 31 ("פליטים הנמצאים בארץ המקלט שלא בהיתר") (במקור: refugees unlawfully in the country of refuge). זאת, בפרט ביחס לשאלה האם החזקתו של אדם במתקן שהיה כנגד רצונו תוך הטלת מגבלות משמעותיות על חופש התנועה וההשתכרות שלו עולה כדי "penalties" כמשמעותו בתיבה: "מדינות לא יטילו עונשים על פליטים ש...נכנסו לשטח ארצן או נמצאים בו בלא הרשאה" (במקור: The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees...).
חלק מההפניות לאמנת הפליטים מעוררות תהיות. כך, במסגרת ניתוח חוקתיותו של סעיף 30א לחוק, פסק-הדין מפנה [44], לצד סעיפים 31 ו- 26 לאמנת הפליטים, לסעיף 9 ("אמצעים זמניים" או provisional measures במקור), המאפשר "בעת מלחמה או בנסיבות אחרות חמורות ויוצאות דופן באופן זמני לנקוט אמצעים ביחס לאדם מסוים שיהיו בעיניה הכרחיים לצורכי הביטחון הלאומי". ואולם, פסק-הדין אינו מבהיר את הקשר בין סעיף 9 לאמנה לסעיף 30א לחוק, המאפשר כליאה לשלושה חודשים של כל "מסתנן" מבלי שנדרשת הוכחת מסוכנות אישית ומבלי שהוכח קיומן של "נסיבות חמורות ויוצאות דופן".
פסק-הדין גם מפנה [82] לסעיף 1C(4) לאמנת הפליטים ביחס לדרישת "וולנטריות" כאחד התנאים להרחקה מישראל למדינה שלישית. ואולם, ההוראה עוסקת במי שהוכר כפליט; היא מהווה חלק מרשימה סגורה של שש הוראות שבהתקיים אחת מהן האמנה חדלה מלחול ביחס לפליט מוכר (במקור: This Convention shall cease to apply to any person falling under the terms of section A): כאשר הפליט "חזר והשתקע מרצונו הטוב" (במקור: voluntarily re-established) בארץ מוצאו. הוראה זו אינה מסדירה את העברתו של מי שטרם הוכר כפליט למדינה שאינה ארץ מוצאו.
דומה כי הדיון בפסק-הדין [71] בהוראות הדירקטיבה האירופיות העוסקת ב"הגנה זמנית" בסיטואציה של mass influx (Directive 2001/55/EC of 20 July 2001) נועד בכדי להשוות, לכאורה, בין מצבה של ישראל בשנת 2015 לבין מצבים שבהם הדירקטיבה אמורה להיכנס לתוקף. פסק-הדין אינו מזכיר, בין היתר, כי (א) מדובר בדירקטיבה שמעולם לא הופעלה, המחייבת רוב מיוחד במועצת האיחוד האירופי בכפוף להצעת הנציבות האירופית; (ב) שהפעלת הדירקטיבה מקנה "הגנה זמנית" מבלי לפגוע בזכויותיהם של מבקשי מקלט לפי אמנת הפליטים (אותן על המדינה לבחון לאחר פוג תוקפה); (ג) שהמשך המרבי להפעלת הדירקטיבה הוא שנה; (ד) שהתנאים להפעלתה כוללים הגעה מיידית (imminent) של "מספר גדול" (large numbers) באופן שאינו מאפשר את החלת מנגנוני בחינת הבקשות למקלט. מבחינה מהותית, כפי שצוין בפסק-הדין, מאז השלמת הגדר בגבול מצרים לפני כשלוש שנים, מספר הנכנסים לישראל מינימלי: כניסת 41 בני אדם במחצית הראשונה של 2015 אינה עונה כדי mass influx, ורובם המכריע של מבקשי המקלט בישראל שוהים בה למעלה משלוש שנים. הקביעה בפסק-הדין המרכזי [73] כי "ניתן אף לומר כי הסיטואציה...עולה כדי "הצפה", המצריכה לעשות שימוש באמצעים מתאימים" וטענת השופט מלצר [9] כי "מספרם הכולל של "המסתננים" ניתן לראותו, במימדי הארץ, כ mass influx" אינן מחזיקות מים. זאת, כאשר בוחנים את מספרם הכולל של מבקשי המקלט בישראל ביחס למדינות OECD בעלות היקף אוכלוסיה דומה כגון בלגיה, שבדיה, ואוסטריה (החלטות בבקשות למקלט והגנה משלימה בשנת 2014), קל וחומר כאשר מצבה של ישראל נבחן ביחס למדינות באזור (בפרט לבנון, ירדן, ותורכיה) ה"קולטות" מאות אלפי סורים.
הנשיאה מציינת כי [99] "יש לזכור כי מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה. כל חטאם הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם". הנשיאה מאזכרת את סעיף 31 לאמנת הפליטים. ואולם, כאמור לעיל, לא נעשה נסיון ליישב מבחינה פרשנית את הוראות פרק ד' לתיקון מס' 5 עם הוראות סעיף 31.
השופט ג'ובראן, בחוות-דעת נפרדת, קובע כי [7] "קבוצת המסתננים היא קבוצת אנשים שמלכתחילה מאופיינת בהיותה מפרת חוק – בשל כניסה ו/או שהייה שלא כדין...כאשר מסתנן עובר עבירת משמעת, עבירה זו מתווספת לעבירה שכבר בוצעה על ידו (מבלי להיכנס לשאלה מדוע הוא נכנס למדינה שלא כדין." השופט מלצר הצטרף לעמדה זו. השופט הנדל הצביע על ההבדל בין אזרחי המדינה לבין [9] "מסתננים שהגיעו לכאן שלא כדין ולא דרך מעברי הגבול, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה". עמדות אלה, ובפרט התיבה "תהיינה הנסיבות אשר תהיינה" אינן תואמות, לכאורה, את הוראות סעיף 31 לאמנת הפליטים (ואת פסק-הדין של הנשיאה).
למיטב ידיעתי, ישראל אינה מאפשרת הגשת בקשות למקלט במעברי הגבול. לא למותר להזכיר כי במאמרי "הגדר כמכשול פיסי אך לא כפטור מוסרי" ציינתי כי "אם ישראל מעוניינת למנוע הגעה של מבקשי מקלט לגדר במקומות לא מוסדרים, עליה לגבש תחילה מדיניות מקלט, שבמסגרתה יוקמו מעברים מוסדרים בגדר. מדיניות זו תתיר הגשת בקשות מקלט על ידי אלה שיגיעו למעברים המוסדרים הללו: הקמת הגדר משנה אמנם את המציאות הפיזית אך לא את המחויבות המשפטית".
פסק-הדין יביא לשחרורם בתוך 15 יום של כ- 1,200 אריתראים וסודאנים השוהים בחולות למעלה משנה. כ- 500 נוספים שהגיעו לחולות לפני פחות משנה יוותרו במתקן עד לחלוף שנה ממועד הגעתם. מבקשי מקלט אחרים יזומנו למתקן "חולות" במקומם, בשיטת "הדלת המסתובבת" (כמאמר הנשיאה והשופט פוגלמן). יוזכר, כי מתקן "חולות" יכול להכיל עד 3,360 בני אדם, בעוד שמספר השוהים בישראל הוא כ- 45,000. המשמעות היא קריעתם של בני אדם נוספים ממקומות מגוריהם ועבודותיהם ושליחתם ללב המדבר למשך שנה, שבסופה יחזרו לחפש מקומות מגורים ועבודה חדשים, אם לא יתרצו עד אז לעזוב "מרצון". במאמרי "הרחקה למדינה שלישית", דנתי בעתירה לביהמ"ש המחוזי המבקשת למנוע את כליאתם ללא הגבלת זמן של אזרחי אריתריאה וסודאן המסרבים לעזוב את ישראל למדינות שלישיות עלומות – ככל הנראה, רואנדה ואוגנדה – שההסכמים עימם (ככל שהם קיימים) לא פורסמו עד היום, וסימני שאלה רבים מרחפים מעליהם. ביום 12 באוגוסט 2015 הוציא השופט פוגלמן צו ביניים האוסר על כליאתם של העותרים עד למתן פסק-דין בעתירה. יש להניח כי סוגייה זו תגיע, במוקדם או במאוחר, לפתחו של בית-המשפט העליון. התחזית אינה מבשרת על פיזורו הקרוב של "הערפל הנורמטיבי".