ארבע הערות קצרות על חסינות חברי הכנסת

המושג "חסינות במילוי תפקיד" - חסינות "עניינית" או "מקצועית" - מתייחס להגנה הניתנת לחברי הכנסת מפני הדין הכללי בגין מעשים פליליים או עוולות אזרחיות שנעשו במילוי תפקידם. החסינות מונעת את העמדתו לדין של חבר כנסת בשל הבעות דעה, הצבעות או מעשים אחרים שנעשו במסגרת תפקידו; הכנסת אינה יכולה לקחת אותה ממנו והיא מגִנה על חבר הכנסת גם לאחר שסיים את כהונתו. לחברי הכנסת יש גם חסינות דיונית, המגנה עליהם במסגרת תקופת הכהונה כגון החסינות מפני חיפוש, אך זו ניתנת להסרה בידי הכנסת.

מבוא

המושג "חסינות במילוי תפקיד" - חסינות "עניינית" או "מקצועית" - מתייחס להגנה הניתנת לחברי הכנסת מפני הדין הכללי בגין מעשים פליליים או עוולות אזרחיות שנעשו במילוי תפקידם. החסינות מונעת את העמדתו לדין של חבר כנסת בשל הבעות דעה, הצבעות או מעשים אחרים שנעשו במסגרת תפקידו; הכנסת אינה יכולה לקחת אותה ממנו והיא מגִנה על חבר הכנסת גם לאחר שסיים את כהונתו. לחברי הכנסת יש גם חסינות דיונית, המגנה עליהם במסגרת תקופת הכהונה כגון החסינות מפני חיפוש, אך זו ניתנת להסרה בידי הכנסת.עוד על ההבדלים בין חסינות עניינית לחסינות דיונית ראו דנה באלנדר, " לא לעולם חוסן - על שלילת זכויות מחברת הכנסת חנין זועבי על פי חוק החסינות", פרלמנט, גיליון זה (70) (2011), אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה; אור טוטנאור, "שני פנים לחסינות", שם.

רשימה קצרה זו מאירה כמה סוגיות (ואף כמה פגמים) בהסדר החסינות בישראל. בין היתר אדון במבחן שעל פיו נקבע אם הבעת דעה של חבר כנסת היא "במילוי תפקיד" ואתייחס בקצרה לתיקון 33 לחוק החסינות, שנחקק בשנת 2005 בעקבות פרשת "ההצבעות הכפולות" (הצבעתם של כמה חברי כנסת במקומם של חברי כנסת אחרים), ששינה את הסדרי החסינות הדיונית, ולאחד הקשיים שהוא מעורר. כן אתייחס למודל החסינות בישראל בהשוואה למודלים המקובלים בעולם ולדרך הראויה לקביעת הסדר חוקתי לחסינות של חברי הכנסת.

על המסגרת הנורמטיבית ומיקום ההסדר הראוי

המסגרת הנורמטיבית של חסינות חברי כנסת קבועה בסעיף 17 לחוק יסוד: הכנסת, שעל פיו: "לחברי הכנסת תהא חסינות: פרטים ייקבעו בחוק". קביעה זו חשובה אף שהיא חסרה פרטים בסיסיים. חוק היסוד אינו כולל התייחסות לחסינות במילוי תפקיד, ועל כן נחשב חריג בקנה מידה עולמי: רוב ההסדרים החוקתיים בעולם כוללים פרטים המתייחסים למהותה של החסינות. ראוי היה שהסדר בסיסי כזה יחוקק גם אצלנו במסגרת חוק יסוד: הכנסת. עיגון חוקתי לרעיון הבסיסי שלפיו לחברי הפרלמנט יש חסינות במילוי תפקיד (בהיקף זה או אחר) ובעיקר על התבטאויות והצבעות מביא לידי כך שכל שינוי בהיקף החסינות הוא עניין המחייב תיקון חוקתי, ומצב זה מבטיח יציבות. הקביעה בחוק יסוד: הכנסת שלפיה "פרטים ייקבעו בחוק" מאפשרת שינויים תכופים בחסינות חברי הכנסת, כמו שאכן נעשה (לעתים השינויים הם אף בעלי אופי "פרסונלי"), דבר שאיננו רצוי ואיננו מקובל. כיום יכולה כל כנסת, לפי הרוח הנושבת בה או בציבור, לשנות את כללי החסינות, להוסיף בה סייגים, להרחיבה או להצרה. כיוון שחסינות חברי הכנסת היא חוקתית באופייה (גם אם כיום היקפה מוסדר בחוק רגיל), ראוי לקובעה במסגרת חוק יסוד: הכנסת. בעולם נקבעים עקרונות החסינות בחוקה בדיוק בכדי למנוע מצב שבו המחוקק ישנה את הכללים בשל אירועים כאלה או אחרים, ובכך יפגע במוסד המחוקק כולו. כך ראוי שיהיה גם בישראל.

כיום ה"פרטים" שעליהם חוק יסוד: הכנסת מדבר קבועים בחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א - 1951 (להלן: חוק החסינות). סעיף 1 לחוק החסינות, המתייחס לחסינות במילוי תפקיד, קובע:

"1. (א) חבר הכנסת לא יישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה - בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת.
1(א1)למען הסר ספק, מעשה לרבות התבטאות, שאינם אקראיים, של חבר הכנסת שיש בהם אחד מאלה, אין רואים אותם, לענין סעיף זה, כהבעת דעה או כמעשה הנעשים במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת:

(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי;
(2) שלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה;
(3) הסתה לגזענות בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני;
(4) תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או במעשי טרור נגד מדינת ישראל או נגד יהודים או ערבים בשל היותם יהודים או ערבים, בארץ או בחוץ לארץ".

הסדר עקרוני זה - כמו שמופיע בחלקו הראשון של הסעיף, בטרם נוספה התוספת הקבועה בסעיף 1(א1) בשנת 2002 - דומה במהותו לנוסחים של ההסדרים החוקתיים המקובלים בעולם. לדעתי, ראוי לשמר את הנוסח ה"גרעיני" של החסינות, ולא לכלול במסגרת חוק יסוד: הכנסת את הסייגים שנקבעו במסגרת התיקון משנת 2002. יש להסתפק בנוסח שלפיו: "חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל הצבעה והבעת דעה שנעשו במילוי תפקידו כחבר כנסת. פרטים יקבעו בחוק".

יש כמובן להדגיש שחסינות זו תעמוד לחבר הכנסת גם לאחר שחדל לכהן. לדעתי, לא ראוי להגביל - במסגרת חוק היסוד - את החסינות במילוי תפקיד להתבטאויות מסוג מסוים, כפי שנעשה בתיקון משנת 2002. תחולתה של החסינות במילוי תפקיד היא עניין דינמי, הנתון בעולם לפרשנותם של בתי הדין החוקתיים ובתי המשפט העליונים העוסקים בנושא. ההגנה על חופש הביטוי הפוליטי במסגרת החסינות חייבת להיות מרבית. יתרה מזאת, אינני רואה משמעות רבה לתיקון שנוסף לחוק החסינות, שהרי ממילא מדובר בתיקון מבהיר, המשקף מצב משפטי שהיה קיים גם לפני כן. מדוע היה צורך להכניסו לסעיף 1? אם הדבר נעשה כדי ליצור הרמוניה בין חוק החסינות ובין סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת (המסדיר את עילות הפסילה של רשימות לכנסת),  הרי שאין זהות בין הסעיפיםהמסדיר את עילות הפסילה של רשימות לכנסת:
7א (א) רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לפי הענין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה
(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית;
(2) הסתה לגזענות;
3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל.;
(ב) לענין סעיף זה יראו מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת.; לעניין זה ראו גם נוסחו של סעיף 5 לחוק המפלגות.. שאלה מעניינת היא האם התוספת לחוק החסינות יוצרת "הסדר שלילי" בנוגע להתבטאויות אחרות, שאינן נופלות לגדרי העילות המנויות בו, או במילים אחרות, האם התבטאויות שאינן גזעניות או שוללות את קיומה של מדינת ישראל, למשל, "חזקה" שהן התבטאויות במילוי תפקיד. מכל מקום, ייתכן מאוד שבנושא של חסינות במילוי תפקיד, כל המוסיף פרטים גורע.

עיון בחוקות העולם מלמד שהסדר החסינות במילוי תפקיד מנוסח תמיד בקצרה וכעניין עקרוני, ללא פירוט של דוגמאות (להוציא למשל אמירה מפרשת על כך שהחסינות אינה מגנה על לשון הרע, כמו זו המופיעה בחוקת גרמניה). אצלנו, גם ללא התיקון גישת בית המשפט היא שהחסינות במילוי תפקיד איננה מניחה חופש ביטוי פוליטי מוחלט, והגבלות בנוסח אלה שהוספו לחוק הוכרו בפסיקה עוד לפני כן. גם אם יש מקום לסעיף 1(א1) במסגרת כללי החסינות, לנוכח קיומם של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת וסעיף 5 לחוק המפלגות, הרי שמיקומו הוא בחוק רגיל, כמו שהוא כיום. ואולם הגדרת החסינות במילוי תפקיד - מיקומה הראוי כאמור בחוק יסוד. על כן מוצע להסתפק בנוסח לפיו "חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל הצבעה והבעת דעה שנעשו במילוי תפקידו כחבר כנסת". הוספת המילים "פרטים ייקבעו בחוק" תאפשר הסדרה בחוק רגיל של הסדרים שונים כגון העילות המופיעות כיום בסעיף 1(א1). כן ראוי לבחון את נוסח העילות ולדאוג שתהיה התאמה בין הנוסח של סעיף 7א ובין הנוסח של חוק החסינות.

אני סבורה שלא ראוי ליצור הגבלות על החסינות במילוי תפקיד, פרט לביטול המילה "במעשה". חסינות על מעשה איננה מוכרת ברוב המדינות בעולם, מתוך הנחת יסוד (נכונה, לדעתי) שחבר הכנסת איננו ממלא את תפקידו בעזרת "מעשים", משום שכלי עבודתו העיקריים והראויים להגנה הם הביטוי וההצבעה.

על המקורות למשפט משווה

מסקירת הסדרי החסינות במדינות בעולם ניתן להציב ככלל שלושה מודלים של חסינותמחקרים משווים בעניין זה פרסם המרכז האירופי למחקר פרלמנטרי (ה-ECPRD - European Center for  Parliamentary Research and Documentation), והוא עוסק במדינות אירופה. קיימים מחקרים גם באשר לדין הקיים במדינות אמריקה הלטינית. ראה למשל את מחקרה של אלן: Marilia Crespo Allen ,Parliamentary Immunity in the Member States of the European Union and the European Parliament (1999) ' המוזכר ומצוטט בחיבור המקיף Rules on Parliamentary Immunity in the European Parliament and the Member States of the European Union - (ECPRD Belgium) 2001.. אזכור של המודלים ראו גם בחוות דעתה של השופטת חיות בפרשת עזמי בשארה: בג"ץ 11225/03, ח"כ בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287, (2006) (להלן: פרשת בשארה).. המודל הראשון הוא זה המקובל במדינות שאימצו את המסורת האנגליתעוד על המסורת האנגלית ראו במאמרו של אור טוטנאור, "שני פנים לחסינות", בגיליון זה.. בעיקרון הוא מאופיין בחסינות עניינית בלבד, ואין בו חסינות דיונית. כמו כן, הסדרים אלה מחילים את החסינות על מקום פיזי נתון, בדרך כלל במסגרת כותלי הפרלמנט. חסינות זו היא "פיזית" ופורמלית בעיקרה. כך הדין בארצות הברית ובאנגליה, בקנדה ובאוסטרליה. באירופה ניתן למצוא חסינות עניינית המוגבלת למקום פיזי בגרמניה, באוסטריה וביוון.

המודל השני מקובל ברוב מדינות אירופה ומאופיין בחסינות כפולה- חסינות עניינית לצד חסינות דיונית, כשזו האחרונה ניתנת להסרהעוד על מסורת זו ראו במאמרו של אור טוטנאור, שם.. החסינות העניינית הנוהגת כיום ברוב מדינות אירופה מגִנה על הבעות דעה והצבעות שנעשו במסגרת "מילוי התפקיד". שיטה זו בוחנת את החסינות בקשר "ענייני" פונקציונלי, מהותי בעיקרו, ולא בקשר פיזי פורמלי. הנוסח החוקתי באירופה הוא בדרך כלל קבוע ומגן על פעילות (בעיקר הצבעה והבעת דעה) שנעשתה "במילוי התפקיד". זה המצב למשל בספרד, בבלגיה, בקרואטיה, באיטליה, בפולין בפורטוגל, ברומניה, בשווייץ וכן במדינות אמריקה הלטינית. ברגיל, במדינות שבהן החסינות היא "במילוי תפקיד" ניתן למצוא גם חסינות דיונית, שניתנת להסרה על ידי הבית.

מודל זה הוא גם המודל המקובל בדין הישראלי, המכיר הן בחסינות עניינית שאיננה מוגבלת למקום פיזי אלא ניתנת למהות התפקיד של חבר הכנסת, וגם בחסינות פרוצדורלית דיונית, שהכנסת יכולה לאשר לחבר כנסת (על פי התיקון שקיבלה הכנסת ב-2005, ראו להלן). על כן בכל הנוגע לדיני החסינות ישראל קרובה לדגם האירופי דווקא, על אף הקשר ההדוק שיש לדין הישראלי בכלל עם מקורות המשפט האנגלו-אמריקניים.

המודל השלישי הקיים הוא מודל "ביניים" או "מעורב", המקובל בעיקר במדינות סקנדינביה ושולל את האופי ה"מוחלט" של החסינות. במדינות אלה הבית יכול ליטול גם חסינות בגין הבעות דעה במסגרת הפרלמנט, אבל השימוש באמצעי זה נדיר ביותר. מודל זה איננו רלוונטי לדין הישראלי. כאמור, ישראל שייכת למדינות המודל השני, ועל כן בעת שימוש במשפט משווה בסוגיות של חסינות, ראוי להתמקד במדינות הנוקטות מודל זה.

על האיזון שבין החסינות במילוי תפקיד ובין אינטרסים אחרים

חוק החסינות לא נחקק כדי לאפשר לחבר הכנסת לפעול בניגוד לחוק. החוק מניח שתפקידו של חבר הכנסת הוא בביצוע פעולות מותרות בלבדדברי המשנה לנשיא ברק (כתוארו דאז) בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מח(4) 492 (1995) בעמ' 673.. עם זאת החוק מניח שבין הפעולה האסורה שבוצעה ובין התפקיד של חבר הכנסת קיימת "זיקה" ההופכת את הפעולה האסורה לפעולה שהיא במילוי התפקיד או למענו. מהותה של אותה זיקה בין הפעולה האסורה שביצע חבר הכנסת ובין תפקידו מותנית בתכלית המונחת ביסוד החסינות העניינית. לחסינות במילוי תפקיד כמה וכמה תכליות: מקצתן כלליות ומקצתן ספציפיות; מקצתן תומכות בחסינות ומקצתן מתנגשות עמה. לכל התכליות, הן התומכות והן המתנגשות, השפעה על מידת ההגנה שראוי להעניק לחבר הכנסת במסגרת מילוי תפקידו.

התכליות הספציפיות של החסינות העניינית נועדו להבטיח את חופש הפעולה של חבר הכנסת, לאפשר לו לפעול בתפקידו ללא חשש שימצא עצמו נתון לתביעה משפטית, ולהבטיח את עצמאותו ואת אי-תלותו ברשויות השלטון האחרות. תכליות אלה חוזרות כחוט השני בכל פסיקה שעסקה בענייני חסינות של חברי הכנסתכמו למשל בבג"ץ 5151/95 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד פ"ד מט(5) 245 (1996), ;כאמור בג"ץ 620/85 מיעארי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(4) 169 (1987) ;ובג"ץ פנחסי, שם.. בשנים האחרונות ניכרת הרחבה של תכליות החסינות גם להיבטים חדשי ם שלא אוזכרו בעבר. כך למשל בפרשת גורולובסקיבג"ץ 11298/03 התנועה לאיכות השלטון נ' ועדת הכנסת פ"ד נט(5) 865 (2005) (להלן: פרשת גורולובסקי) קבע הנשיא ברק שהחסינות העניינית באה להבטיח את עצמאותו של בית הנבחרים ואת "אופיו הדמוקרטי-ייצוגי של המשטר בישראל [...] היא נועדה להגן על עצמאותו של חבר-הכנסת. היא באה לאפשר לו, על-פי שיקול-דעתו, להפעיל את 'עקרון הייצוגיות' "; היא באה "להבטיח פעולתו של הנבחר לשם מימושו של התהליך הדמוקרטי". תכליות אלה "נועדו לחזק את המשטר הדמוקרטי". בפרשת בשארה הודגשה התכלית של החסינות שנועדה להגן על המיעוט מפני הרוב. במקרה זה אומר הנשיא ברק כי "החסינות העניינית ניתנה לחברי הכנסת כדי להבטיח אינטרסים ציבוריים חיוניים. ראשית, חסינות זו חיונית כדי להבטיח את זכותם של האזרחים כולם לייצוג פוליטי מלא ואפקטיבי [...]. ומגנה עליהם [...] מפני כוחו של הרוב"פרשת בשארה, בעמ' 322-323.. בהקשר זה נציין שהתכלית של הגנת המיעוט מפני הרוב עשויה להשפיע על מידת ההתערבות של בג"ץ בהליכים מעין שיפוטיים. 

לצד התכלית הספציפית המיוחדת בחוק, עומדת התכלית הכללית. אלה הם עקרונות היסוד של השיטהפרשת פנחסי, בעמ' 681.. עד כה הציגה הפסיקה הישראלית שלוש תכליות עיקריות (או אינטרסים עיקריים) המתנגשות עם החסינות: הצורך בשמירה על אופייה הדמוקרטי של המדינה, שלטון החוק ועקרון השוויון. החסינות פוגעת בשלטון החוק, שכן החוק מופר בלי שהמפר מועמד לדין. החסינות פוגעת גם בעקרון השוויון, שכן הכול נותנים את הדין על פעולותיהם האסורות למעט חברי הכנסת: "החסינות פוגעת בעיקרון של שוויון הכול בפני החוק. מי שאינו חבר-כנסת נושא בתוצאות פעולותיו האסורות, תוך שהוא חשוף לחיפוש ולמעצר. חבר הכנסת אינו חשוף לסיכונים אלה"פרשת מיעארי בעמ' 268.. כך, חשיבותו ומרכזיותו של עקרון השוויון הם שעמדו למשל בבסיס השינויים בהיקפה של החסינות הדיונית שנעשו בשנות התשעים בחוקות של צרפת ואיטליה, שם בוטל הצורך באישור הבית לשם הסרת החסינות הדיונית.

שאלת האיזון בין החסינות ובין האינטרסים המתנגשים עמה (או בין תכליותיה השונות של החסינות) נידונה בהרחבה בפרשת פנחסי. באותה פרשה נקבעו שלושה מבחנים שעל פיהם תינתן תשובה לשאלה אם פעילותו של חבר הכנסת היא "במילוי תפקידו כחבר כנסת": מבחנו של השופט ברק הוא מבחן "מתחם הסיכון הטבעי", שאליו נתייחס להלן; מבחנו של השופט גולדברג הוא מבחן הרלוונטיות, שעל פיו "הבעת דעה והמעשה האחר חייבים להיות רלוואנטיים למילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד. הרלוואנטיות מתקיימת רק כשהפעולה משרתת את התהליך הדמוקרטי שלשמו קיימת הכנסת ושלשמו נבחרו חברי הכנסת"; מבחנו של הנשיא שמגר, מבחן "הזיקה המהותית", קבע שדרושה "זיקה" בין התפקיד ומילויו ובין המעשה שבעניינו מוענקת לחבר הכנסת החסינות. הזיקה איננה זיקה של זמן בלבד, אלה זיקה מהותית והגיונית לתפקידלדיון במבחני החסינות ראו: סוזי נבות,"מעשה במילוי תפקיד של חבר כנסת - מבחנים חדשים בפסיקת בית המשפט העליון" המשפט ד 61 (1998).. אלא שבפסיקה האחרונה שעסקה בשאלת המבחנים (פרשת גורולובסקי ואף פרשת עזמי בשארה), "זכה" מבחנו של הנשיא ברק לרוב. על כן ניתן לומר שכיום מבחן האיזון הקובע אם התבטאויותיו של חבר הכנסת יזכו לחסינות עניינית הוא מבחן "מתחם הסיכון הטבעי" בלבד.

מבחן "מתחם הסיכום הטבעי" מניח שפעילותו החוקית של חבר הכנסת יוצרת אפשרויות של גלישה לביצועה הבלתי ראוי והבלתי חוקי. "גלישה זו תזכה לחסינות עניינית אך ורק באותם מקרים שבהם הפעולה הבלתי חוקית נופלת לגדר מיתחם הסיכון שהפעילות החוקית כחבר-כנסת יוצרת מטבעה ומטיבה"רשת פנחסי, בעמ' 685-686.. מבחן מתחם הסיכון הטבעי הוא מבחן כללי, "עקרוני", שיישומו תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. פרשת בשארה מלמדת שההגנה הניתנת במסגרתו להתבטאויות של חבר הכנסת רחבה במיוחד, להבדיל מההגנה  המוענקת למעשים או לפעולות אחרות. אלא שתכליות החסינות עשויות לקבל "משקל" שונה בכל מקרה ומקרה - כל התבטאות של חבר כנסת והאיזון הייחודי לה. כל היבט של חסינות משקף, בעוצמה שונה, תכלית זו או אחרת, כל מקרה לגופו.

על כן, אף שמבחן "מתחם הסיכון הטבעי" הוא מבחן כללי לאיזון בין התכליות השונות, קיומו או אי-קיומו וכן היקפו יהיה תלוי נסיבות. כשמדובר בנאום פוליטי, כמו שהיה במקרהו של בשארה, החסינות תגן על חבר הכנסת מכיוון שביטוי פוליטי הוא נשמת אפה של החסינות. עם זאת סברתי אז, ואני סבורה גם כיום, שראוי היה לבית המשפט לקבוע מבחן אובייקטיבי לחסינות במילוי תפקיד, המבוסס על רעיון של סבירות.

מבחן "מתחם הסיכון הטבעי", על אף היותו מבחן עקרוני, שימש עד היום בפועל כחומה בצורה להגנת חברי הכנסת, בייחוד בכל הקשור לחופש הביטוי שלהם. תביעות לשון הרע נדחות כעניין שגרתי, עד שהתחושה היא שאין מקום לנסות ולהגן באמצעות בתי המשפט על זכותו של אדם לשמו הטוב, אם הפוגע הוא חבר כנסת. המבחן לא בחן עד כה במפורש את האיזון הראוי שבין חופש הביטוי של חבר הכנסת (המוגן במסגרת החסינות) ובין הזכות לשם טוב, למשל. אף שהמבחן אוזכר והופעל בפסיקות של בתי משפט השלום בתביעות בגין לשון הרע שהוגשו נגד חברי כנסת, מעולם לא נערך דיון בשאלה אם העובדה שמבחן "מתחם הסיכון" מוזרם אל תוך חוק איסור לשון הרע מחייב את שינויו או את התאמתו.

במקרים שנדונו בפסיקה עד היום חופש הביטוי של חבר הכנסת התנגש עם אינטרסים ציבוריים אחרים כגון שלום הציבור והצורך להגן על ערכים דמוקרטיים. בדוגמאות שנידונו בבג"ץ אין כל "זכות יסוד" אחרת שנפגעת העומדת מול חופש הביטוי של חבר כנסת. ייתכן שלחופש הביטוי של חבר הכנסת, המוגן במסגרת החסינות, תינתן הגנה פחות "מוחלטת" כאשר מול חופש הביטוי של חבר הכנסת תעמוד זכותו של אדם. וכך אמרה השופטת פרוקצ'ה בפרשת איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר:

"ההגנה הרחבה הניתנת לחופש הביטוי כשהוא מתעמת עם אינטרס הכלל עשויה להצטמצם במידה ניכרת כאשר חופש זה עומד כנגד זכות הפרט להגנה על כבודו ועל שמו. שהרי כושר הסיבולת של הציבור להתמודד עם פגיעה קשה המופנית כנגדו גדול שבעתיים מכושר עמידתו וסבילותו של הפרט כלפי פגיעה דומה"פרשת בן גביר: רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר (ניתן ביום 12.11.2006) בפסקה 15 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'ה..

לדעתי, כשהתבטאויות של חבר כנסת פוגעות בשמו הטוב של אדם אחר, נקודת האיזון בין תכליותיה של החסינות היא אחרת. במקרה כזה האינטרס הציבורי בקיומה של חסינות לחברי הכנסת מתנגש עם הזכות לשם טוב של אדם אחר. לשיטתי, במקרה זה על האיזון להיערך מתוך שילובם של מבחני פסקת ההגבלה ובמרכזו עקרון המידתיותלהרחבה ראו: סוזי נבות, חופש הביטוי של חברי הכנסת והזכות לשם טוב משפטים מ(1) 67 (תשע"א-2010).. 

המחקר המשווה מלמד שברבות ממדינות העולם המערבי יש מגמה של צמצום גבולותיהן של החסינויות הפרלמנטריות במטרה לצמצם את הפגיעה בערכים חוקתיים כגון השוויון ועקרון שלטון החוק.

ככלל ראויה התפיסה המרחיבה לחסינות, השואפת לשמר ככל האפשר את חופש הביטוי של חברי הכנסת. עם זאת, חופש הביטוי הפוליטי של חבר הכנסת ראוי להגנה מיוחדת במסגרת החסינות, אך בתנאי שזו מתחשבת בזכויות האדם העלולות להיפגע ובעיקר בזכות לשם טוב. אין מקום להגנה מוחלטת על כל ביטוי של חבר הכנסת באשר הוא, ואין מקום להתיר שימוש לרעה בחופש זה. אולי יהא לכך דווקא "אפקט מרסן" בכל הנוגע לביטויים שהם לא יותר מהשמצות וגידופים, ויובלט המסר שקיים אינטרס ציבורי בשמירה על רמתו של הביטוי הציבורי של הנבחרים.

על השינוי בהסדרי החסינות הדיונית

בחודש יוני 2005, בעקבות פרשת ההצבעות הכפולות במליאת הכנסת והתערבות בג"ץ בהחלטתה של ועדת הכנסת שלא להסיר את חסינותו של ח"כ גורולובסקי, יזמה ועדת הכנסת תיקון לחוק החסינות המתייחס לחסינות הדיונית. התיקון התקבל בשלוש קריאות בנוהל מזורז במיוחד. הצעת התיקון נדונה בכנסת בקריאה הראשונה בסוף חודש יוני, והתקבלה בקריאה שנייה ושלישית בחודש יולי 2005 (להלן תיקון 33 לחוק החסינות).

הערה קצרה על ה"בהילות" שבחקיקת תיקונים לחוק החסינות. אין חולקין על שהכנסת נאלצה להבהיר, בעיקר לציבור, את עמדתה בנושא החסינות הדיונית. היה עליה להגיב במהירות על הביקורת ולפיה היא נהפכה ל"עיר מקלט לעבריינים". האפשרויות האחרות שנבחנו כגון הוצאתה של החסינות אל מחוץ לכנסת היו - בעיניי - הרסניות מבחינתה של הרשות המחוקקת. ולמרות כל אלה ראוי שתיקון כה מהותי של החסינות לא ייעשה כלאחר יד, שכן כל תיקון של החסינות הוא תיקון של ההסדרים החוקתיים במדינה. בהקשר של מועד הבחירות אמר בג"ץ כי "לעתים מתקבלים אצלנו חוקים העוברים שלוש קריאות ביום אחד-יומיים."הנשיא ברק בבג"ץ 2305/04 סיעת חדש- תע"ל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נ"ח (3) 685 בעמ' 714.. האם כך ראוי להכניס שינויים מהותיים בהסדרי השלטון שלנו? הדברים יפים גם לעניינינו. התיקון עצמו והיקפו לא זכו לדיון רציני, הכנסת נדרשה להגיב במהירות, ותיקון 33, על כל השאלות הפתוחות שבו, הוא המחיר של הליך חקיקה בהול.

לרפורמה שהתקבלה בהליכי החסינות (במסגרת תיקון 33) כמה היבטים: הכנסת ויתרה בעצם על החסינות הדיונית של חבריה מצד אחד, אך הרחיבה את העילות המאפשרות לה להעניק חסינות מהצד האחר. מרגע פרסום החוק המתקן, היועץ המשפטי לממשלה יכול להגיש כתב אישום בגין עברה של חבר כנסת ישירות לבית המשפט, בלא להידרש לאישורה של ועדת הכנסת, כלומר ללא צורך בהסרת חסינות. זהו צמצום ניכר בדיני החסינות הדיונית של חברי הכנסת. התיקון הופך את היוצרות במובן של הפיכת הכלל לחריג ואת החריג לכלל: אם עד כה הייתה החסינות הדיונית המגנה על חבר הכנסת בגדר ה"כלל", עם התיקון הופכת החסינות הדיונית ל"חריג". כיום על היועץ המשפטי למסור עותק מכתב האישום ליושב ראש הכנסת, ובתוך שלושים יום יהיה רשאי חבר הכנסת שנגדו הוגש כתב אישום לבקש מוועדת הכנסת כי זו תחיל עליו את החסינות הדיונית. החלת החסינות הדיונית היא אפוא החריג. הכלל הוא שאין חסינות, אלא אם חבר הכנסת מבקש, כעניין שבחריג, מסיבות שיפורטו, להחיל עליו את החסינות הדיונית.

בחלקו השני כולל התיקון שורה של עילות שבגינן חבר הכנסת רשאי לבקש ליהנות מחסינות. מדובר בעילות שלא היו קיימות קודם לכן בחוק החסינות. עילות אלה מרחיבות את גדר שיקול הדעת של ועדת הכנסת, אותו שיקול דעת שצומצם עד למינימום בפסק הדין בעניין גורולובסקי, שם כזכור הוסכמה ועדת הכנסת לבחון אך ורק אם כתב האישום הוגש משיקולים פוליטיים. הכנסת החליטה להתמודד עם הצרתו של שיקול הדעת, ופירטה רשימה של שיקולים "לגיטימיים" שהיא תהא מוסמכת לבחון אם יבקש חבר הכנסת ליהנות מחסינות.

ברשימה קצרה זו נייחד כמה מילים לעילה הראשונה - והעיקרית לטעמי - לבקשה ליהנות מחסינות דיונית. העילה הראשונה שוועדת הכנסת מוסמכת לבחון היא "העבירה שבה הוא מואשם נעברה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת וחלות הוראות סעיף 1"- דהיינו, ועדת הכנסת מוסמכת לבחון אם העברה נופלת במסגרת החסינות במילוי תפקיד, בתנאי שחבר הכנסת מבקש להביא עניין זה לפתחה של ועדת הכנסת.

עד כה, המסווג הראשון והיחיד של האירוע - האם הוא נופל בגדר החסינות במילוי תפקיד או בגדר החסינות הדיונית - היה היועץ המשפטי לממשלה. כעת מבקשת ועדת הכנסת להיות שותפה לסיווג ולהשמיע את קולה גם בהקשר זה. סבורני כי זהו השיקול החשוב ביותר שעל הכנסת, כמוסד, להביע בו עמדה. חזקה שוועדת הכנסת יודעת ומבינה בשאלת מהות התפקיד של חבר הכנסת, וחשוב שתביע עמדה בשאלה אם הכנסת רואה בעברה הנדונה עברה "במילוי תפקיד או למען מילוי תפקיד".

ואולם כאן מתעוררת שאלה חדשה: מה דינו של חבר כנסת שאינו מבקש מוועדת הכנסת ליהנות מחסינות? נניח, משום שהוא סבור שמשיקולים פוליטיים הוועדה תסרב להגן עליו. זהו למשל המקרה של ח"כ בארכה, העומד לדין בבית משפט שלום בין היתר בגין עברה של העלבת שוטר. כתב האישום הוגש ישירות לבית משפט השלום בלא שהוא ביקש מוועדת הכנסת לדון בשאלה אם החסינות במילוי תפקיד עומדת לו. יוצא שאם חבר הכנסת העומד לדין בגין התבטאות שלטענתו קשורה במילוי תפקידו מסרב לפנות בבקשה לוועדת הכנסת שזו תעניק לו הגנה, עמדת הכנסת בסוגיה זו לא תישמע ולא יהא לכנסת מעמד בכל הנוגע להיקפה של החסינות במילוי תפקיד. אפשרות זו בעייתית מאוד בעיניי. הדיון בשאלה אם התבטאויות הן חלק ממילוי התפקיד תהא מסורה לבית משפט שלום (שם יעמוד חבר הכנסת לדין פלילי על הדברים שאמר) כאשר עמדת הכנסת אינה מיוצגת. כדאי לזכור שהחסינות העניינית אינה רק ענייננו של חבר הכנסת היחיד, אלא היא עניינה של הכנסת. החסינות שייכת לכנסת, ומטרתה להגן על חופש פעולתה, על תפקודה התקין ועל עצמאותה. על כן לדעתי כשל זה ראוי להתייחסות של המחוקק, ולתיקון.

סיכום

מקומה הראוי של חסינות חברי הכנסת- בחוקה. החסינות חוקתית באופייה, וכך גם מטרותיה ותכליותיה. למיטב ידיעתי אין בעולם המערבי אף לא חוקה אחת שבמסגרתה אין התייחסות לחסינות חברי הפרלמנט. במצב החוקתי המיוחד של מדינת ישראל ראוי להסדיר את החסינות במילוי תפקיד במסגרת חוק יסוד: הכנסת.

כאמור, ראוי לשמר את הנוסח ה"גרעיני" של החסינות, ולהסתפק בנוסח שהוצע לעיל. לא ראוי להגביל את החסינות במילוי תפקיד להתבטאויות מסוג מסוים, כפי שנעשה בתיקון החוק משנת 2002. את הסדר החסינות במילוי תפקיד ראוי להציב בקצרה וכעניין עקרוני, ללא פירוט של דוגמאות.

החסינות היא מוסד חוקתי השייך למסגרות המושגיות של המשפט החוקתי, היא "זכות יתר בעלת חשיבות קונסטיטוציונית ממדרגה ראשונה."הנשיא אגרנט בע"פ 255/68 מ"י נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 439 תכליותיה של החסינות דומות ברוב מדינות המערב. במדינות אלה החסינות מוגדרת בחוקה ולא בחוק רגיל, ומכיוון שכך ברגיל אין בית המחוקקים יכול להתערב בה. בהשאלה מהדיון על "הסדרים ראשוניים" (הסדרים הקובעים את הנורמות העיקריות בחברה ואת אמות המידה להפעלתן), ובשינויים המחויבים, אני סבורה שאין הכנסת מוסמכת לקבוע "הסדרים ראשוניים" בענייני חסינות אלא "הסדר חוקתי" בלבד.על המושג "הסדר חוקתי" אני כותבת בימים אלה מאמר שיראה אור בקרוב. לעניין הסדרים ראשוניים ראו בבג"ץ 11163/03, ועדת המעקב העליונה של הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל בחוות דעתו של המשנה לנשיא השופט חשין. בפסקה 28 קובע המשנה לנשיא: תפישת-היסוד המפעמת בגופה של שיטת המשטר החוקתית בישראל מורה אותנו, כי הרשות המחוקקת - הכנסת - היא הרשות הניצבת בפיסגת הפירמידה של הרשויות הקובעות את הנורמות אשר תנהגנה במדינה, וכי הממשלה ושלוחותיה נועדו להן תפקידי ביצוע הנורמות שקבעה הכנסת [...[ הכנסת היא המוסמכת לקבוע, בחוקים, wהסדרים ראשוניים' - הסדרים הקובעים את הנורמות העיקריות ואת אמות-המידה להפעלתן - בעוד אשר הממשלה מוסמכת, על דרך העיקרון, לקבוע - בתקנות למיניהן ובמעשים - 'הסדרים מישניים' בלבד". במשטר חוקתי, הרשות המכוננת היא הניצבת בפסגת הפירמידה של הרשויות, והיא זו המוסמכת לקבוע את הסדרי היסוד של המדינה - את עקרונות היסוד של שיטת המשטר ואת זכויות האדם.

פרופ' סוזי נבות היא פרופסור למשפטים בבית הספר למשפטים על שם שטריקס, המסלול האקדמי המכללה למינהל.