"אוהבי המשפט העברי"

גם אוהבי המשפט העברי ודורשי טובתו צריכים להתנגד לתיקון המוצע. הניסיון מלמד כי לא בדרכי כפייה ניתן לחולל יחס חיובי כלפי המשפט העברי. להפך- הכפייה מרחיקה ומנכרת. זאת ועוד, אין זה לכבודו של המשפט העברי שלשם "מכירתו" מסתירים את פגמיו וחולשותיו. לא על הדרך הזו תהיה תפארתו, ויש לו תפארת.

במאמרם "משפט עברי ובני תרבות" מבקשים הפרופסורים שטרן ופורת לגונן על סעיף המשפט העברי בהצעת חוק הלאום. ספק בעיני אם מאמצם עולה יפה.

את הסעיף המפנה במקרה של לקונה- כאשר לשאלה משפטית אין תשובה בתוך שיטת המשפט הישראלית אל עיקרי המשפט העברי (ואחר-כך אל עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל), יש להבין בתוך הקשרו- הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. הצעה זו מבקשת להגביר את אופייה היהודי של המדינה על חשבון אופייה הדמוקרטי, ובעניין זה צודקים המחברים בביקורתם על ההצעה. אך כיאה להצעות הנחצבות בבתי מדרש של הציונות הדתית, אם כבר מגבירים ומעצימים את אופיה היהודי- לאומי של המדינה, אין לגרוע גם מחלקה של הדת היהודית. לא התרבות היהודית, שבשמה מדברים המחברים, אלא הדת היהודית. ההצעה מבקשת לתקן הוראה קיימת בשיטת המשפט שלנו- בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, מעשה חקיקה מאוזן שהושקעה בו מחשבה רבה. הדין הקיים ביקש לכבד את התרבות היהודית- מורשת ישראל, ועשה זאת באחריות ובמידה הראויה. השינויים שמוצע להכניס באותה הוראה אינם קוסמטיים כלל.

ראשית, מתוך כלל מורשת ישראל, הכוללת גם את המשפט העברי, מוצע עכשיו להוציא את המשפט העברי ולייחד לו מקום נפרד, וזכות ראשונים לעומת היבטיה האחרים של מורשת ישראל. מדוע? משום שבבית היהודי תמכו פחות משבעה אחוזים מן המצביעים והיא חברה בקואליציה שאותה היא מובילה, ככשכש הזנב בכלב? שנית, וזה העיקר- בעוד שהחוק הקיים מחייב לערוך מיון בתוך מורשת ישראל כדי להפיק מתוכה את מה שתואם את עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום, ההצעה הנוכחית מפנה אל עיקרי המשפט העברי באשר הם, בלי לאפשר ברירה מביניהם של מה שעולה בקנה אחד עם ערכינו ההומניסטיים והסתמכות עליהם בלבד. המחברים טוענים שמדובר בבחירה סלקטיבית של עקרונות. ולא היא. מדובר בהפך הגמור. אם בבחירה סלקטיבית מדובר, יש לתמוך בחוק הקיים ולהתנגד לשינויו, שינוי העומד בסימן ביטול הבחירה. זהו לב העניין- בצד הנעלה והראוי ביותר במשפט העברי, ניתן למצוא בו גם עיקרים הסותרים את שוויון ערך האדם ומבטאים יחס פוגעני ושלילי כלפי מי שאינו יהודי, כלפי נשים, להטב"ים, בעלי מוגבלויות ויהודים שאינם מקיימים מצוות. מי שבא לעקור מלשון ההוראה את החובה המוטלת על בית המשפט לבור את הבר מן התבן, מציב עצמו בשורת המתנגדים לאופייה ההומניסטי של ישראל ומבקשים לכופפו לדת היהודית. מן הבחינה הזו, ההוראה הנדונה משולבת היטב בהצעת חוק הלאום שכול- כולה באה כדי לפגוע בערך השוויון ולחזק את מעמד הבכורה של יהודי המדינה על פני אזרחיה ותושביה שאינם יהודים.

המחברים מייחסים למשפט העברי קול צלול. הלוואי שהייתה זו אמת. המשפט העברי מובן רק ליודעי ח"ן, קשה ביותר לזהות את עיקריו וכלליו, עד כי לא ברור שניתן לכנותו משפט. מי שאמור להישבע אמונים לחוקיה של מדינת ישראל, גם השופט המוסלמי, ובכלל זה לעיקרי המשפט העברי, אינו יכול לדעת על מה הוא נשבע. בהבדל מחקיקה רגילה שכול פריט בה זוכה בערכו המחייב מכוח ההכרעה הדמוקרטית וקביעת המחוקק לגביו, כאן מדובר בקליטה גורפת ללא סינון, שהצדקתה היחידה – "זה שלנו". זו הצדקה מפוקפקת - היא שלנו, של מי שמבחינתו המשפט העברי הוא מקור נורמטיבי מחייב, אבל מה על כול האחרים? האם – הזיהוי של הראוי עם מה שמקורו ביהודים, בלי שים לב לשאלת ההתאמה לזמננו ולמקומנו, אינו מבטא התנשאות לאומנית בלתי רציונלית? זאת ועוד, המשפט העברי מטבעו אינו משפט מדינתי- הן משום שקשה, עד בלתי ניתן, להבחין בתוכו בין נורמות משפטיות לבין נורמות מוסריות לבין נורמות דתיות. הן משום שרוב ימיו הוא היה משפט של קהילה יהודית, אך לא משפט של מדינה ריבונית יהודית. תחומי משפט שלמים כמו המשפט הפלילי והמשפט הציבורי המדינתיים לא יכלו להתפתח בו , והטוען לעיקרי משפט עברי ביחס אליהם, כמוהו כמאחז עיניים. לכן גם עתיקותו של המשפט העברי אינה מלמדת על חיוניותו, שכן הוא לא עמד במבחנה של מציאות רלבנטית. דרך המלך, איפא, של מדינה דמוקרטית המכבדת את עצמה ואת עברה ותרבותה ההיסטורית היא לבחון , כאשר באים לחוקק חוק, את הסדרי המשפט העברי לגופם, כמו גם הסדרים אחרים, בחינה פרטנית, וככול שהם נמצאים מתאימים להטמיע אותם. רק כך ניתן להבטיח שנושפע כהלכה מן העבר, מבלי שנניח לעבר לשלוט בנו ולמנוע מאתנו התקדמות וקדמה. רק כך ניתן להימנע מקניית "חתול בשק".

המחברים טוענים דבר והיפוכו. מחד גיסא, " ניתן לקבוע בוודאות כי סעיף המשפט העברי לא ישנה דבר בדרך הילוכו של המשפט הישראלי עם מקורותיו העבריים". ומצד שני, עולה מדבריהם כי השינוי בחוק עשוי להביא לצמצום חופש הביטוי לטובת ההגנה על השם הטוב. אין זו מילתא זוטרתא. הטענה לפיה מדובר בריבוי קולות, בשיח רב-תרבותי שיפוטי, היא נכונה רק חלקית. המשפט הוא אכן זירה לשיח אך לא לשיח תרבותי לשמו אלא לשם קבלת הכרעות משפטיות. למשל, האם הסתה גזענית של הרב עידו אלבה מהווה עברה פלילית או שבשל ההסתמכות על מקורות דתיים יהודיים היא נהנית מחסינות. שלושה שופטים שאינם אורתודוכסים פסקו להרשיע ושניים שהם אורתודוכסים פסקו לזכות. אם תשלים השרה שקד את המהפכה השיפוטית הנמצאת בעיצומה, לפיה מועמד לשפיטה נפסל על הסף בשל השקפת עולמו הליברלית, יחסי הכוחות בבית המשפט העליון ישקפו רוב אורתודוכסי ושמרני, ושארית פליטה ליברלית. במצב דברים כזה, הייתה התוצאה השיפוטית בעניינו של אלבה הפוכה. מן הבחינה הזו של חריצת דין, השופט החילוני אשר יחויב לפסוק לפי עיקר של המשפט העברי הנוגד את עקרון הצדק, הוא קורבן מובהק של כפייה דתית אנטי מצפונית- אמנם בתיווך של המחוקק, וכך גם מי שהדין שיקבע יחול עליו. אמת נכון, שופטים מתוחכמים ימצאו דרכים יצירתיות כדי לחמוק מתוצאה כזו, אולם זה המצב שברצוננו ליצור? שופטים אנוסים הממלטים את עצמם ואת השיטה המשפטית מתוצאה רעה תוך פגיעה ביושרתה של השיטה?

דוגמת המתח בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש הביטוי, המובאת במאמר, איננה לעניין משום שאין מדובר בשאלה משפטית שאין עליה תשובה בגדר השיטה המשפטית אלא בפרשנות הוראותיו של חוק קיים. ככול שניתן ללמוד ממנה דבר לענייננו, מתבקש ללמוד על כמה יש להיזהר באימוץ תפיסות משפטיות קהילתיות, שבהקשר לשון הרע עסקו ביחסים שבין אדם לחברו, להקשר של יחיד מול שלטון. בעידן של שלטון המבקש לעצמו שחרור מרסן, שיש בו נגעים של שחיתות ותרבות שלטונית קלוקלת, לרבות הפצת שקרים כאמתות, כיצד תוכל התקשורת למלא את תפקידה ככלב שמירה של השלטון, אם יכווץ חופש הביטוי לטובת הזכות לשם טוב של אישי מדינה? האם חופש הביטוי שעבר כבר צמצום מסוים, ונמצא תחת התקפה שלטונית מכיוונים שונים, זקוק לגימוד נוסף בשמה הנישא כאן לשווא של התרבות היהודית. המשפט העברי לא יכול היה להתמודד עם סוגיה כזו שלא התייצבה בפניו. להיתלות במשפט עברי שהקשרו שונה הוא מהלך מוטעה שקשה להצביע על טעם היכול להצדיקו. בניגוד לכתוב, מידת ההשפעה של המשפט האמריקאי על דיני לשון הרע הישראליים הייתה מעטה. הם הושפעו בעיקר מן הדין האנגלי, וכן מן המשפט העברי והמשפט הגרמני . שום דבר לא הפריע ולא מפריע לשופטים החפצים בכך לשאוב השראה פרשנית מן המשפט העברי. מדוע נדרש לשם כך שינוי בחקיקה?

המחברים טוענים בשם גישה שמרנית. אילו היו נוקטים גישה שמרנית, היו צריכים להתייצב נגד שינוי החוק המוצע שכן גם לפי שיטתם אין לו הצדקה. שמרנים אינם מצדדים בתיקונים קוסמטיים, שאין להם השפעה על המציאות.

המחברים מלגלגים על השיח אודות הדתה, כביכול מדובר בצל הרים. קצרה היריעה, אולם רק מי שטחו עיניו או שיש לו עניין בהדתה, יתכחש כך למציאות המתרחשת לנגד עינינו- מציאות שבה תלמידי בית ספר טוענים כלפי הוריהם החילוניים מדוע אינם מקיימים את המצוות אותם הם לומדים בבית הספר. מן הבחינה הזו, התיקון המוצע הוא חלק קטן ממערכה גדולה לשנות את ישראל ולהופכה למדינה לאומנית-דתית. את משמעותו של התיקון צריך לראות על הרקע הזה.

גם אוהבי המשפט העברי ודורשי טובתו צריכים להתנגד לתיקון המוצע. הניסיון מלמד כי לא בדרכי כפייה ניתן לחולל יחס חיובי כלפי המשפט העברי. להפך- הכפייה מרחיקה ומנכרת. זאת ועוד, אין זה לכבודו של המשפט העברי שלשם "מכירתו" מסתירים את פגמיו וחולשותיו. לא על הדרך הזו תהיה תפארתו, ויש לו תפארת.

פורסם לראשונה בהארץ.