ביטול חקיקה מיידי בכנסת ה-26

להורדת גרסת PDF של המסמך >>

לעמוד בחירות 2026 >>

כנסת ישראל, ארכיון | Photo by REUTERS

צוות המכון הישראלי לדמוקרטיה:

 

• פרופ' עמיחי כהן, סגן נשיא למחקר
• עו"ד ענת טהון אשכנזי, מנהלת המרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים
• ד"ר גיא לוריא, עמית מחקר בתוכנית להגנה על ערכים ומוסדות דמוקרטיים
• ד"ר אסף שפירא, עמית מחקר וראש התוכנית לרפורמות פוליטיות
• עו"ד עדנה הראל פישר, עמיתת מחקר וראשת התוכנית לאתיקה שלטונית ומאבק בשחיתות - הייתה שותפה לכתיבת ההצדקות לביטול החוק להפרדה מגדרית במוסדות להשכלה גבוהה המפורטות במסמך זה
  
  

תקציר

במסמך זה אנו מציגים מתווה להליך תיקון מהיר של מספר מצומצם של חוקים קריטיים, שחוקקו על ידי הכנסת היוצאת.

ישנן הצדקות חזקות לקדם כבר בראשית כהונתה של הכנסת ה-26 צעדים לביטול ממוקד של חקיקה ספציפית מהכנסת ה-25. באופן כללי: מדובר בביטול חקיקה אשר פוגעת באופן משמעותי בעצמאות מערכת המשפט ואכיפת החוק ובזכויות יסוד, ולכן באופייה הדמוקרטי של המדינה; ושביטולה ימנע הפעלת הסדר חדש, מינויים או יצירת הסתמכות שקשה יהיה להשיב לאחור.

יודגש כי "ביטול סיטונאי" של חקיקה בראשית ימי הכנסת ככלל אינו רצוי, וכן כי עצם הרצון לבטל חוק אינו מצדיק הליך מהיר (כפי שיידרש בסיטואציה שנעסוק בה). יש להראות בכל מקרה מהו הנזק שבהמתנה, מהו ההסדר שיושב על כנו וכיצד נשמרת אפשרות ממשית לדיון ולהשתתפות בהליכים בכנסת. גם אם קיים דוחק בקידום החקיקה, אין בכך כדי להצדיק את קידומה בניגוד לדין או תוך חריגה מההליך התקין הנדרש לשם קבלתה. עקרונות אלו ילוו את המסמך הנוכחי.

ההסדרים שאנו קוראים לבטל עם ראשית כהונת הכנסת ה-26 הם:

• השינוי בוועדה לבחירת שופטים;
• חוק היועץ המשפטי לממשלה;
• השינוי במעמד המחלקה לחקירת שוטרים;
• הרחבת ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה;
• חוק שיפוט בתי דין דתיים בעניין בוררות.
  
  

אף שהדבר רצוי, אין הכרח לבטל את כל ההסדרים החדשים האלה – ביטול כל אחד מהם מוצדק והכרחי ללא קשר לביטול האחרים. בעיננו, ביטול שלושת החוקים הראשונים חיוני במיוחד ויכול להתנהל במקביל. ביטול החוקים האחרים יהווה הישג משמעותי בדרך לשיקום הדמוקרטיה הישראלית. במסמך זה נפרט את ההצדקות הפרטניות לביטול מהיר של כל אחד מההסדרים הנ"ל בהסתמך על הנזק שהם גורמים, נבחין בין הסדרים שטרם נכנסו לתוקף לכאלה שכבר בתוקף, ונתייחס בקצרה לאופי הביטול הנדרש ולצורך בהוראות מעבר (ראו טבלה 1).

טבלה 1: החוקים שמוצע לבטל — עיקר השינוי, הטעמים לביטול ולדחיפות, וההסדר המוצע

 

1. החוקים שמוצע לבטל והצדקות לפעולה מיידית

  אמות המידה לביטול מהיר

נקודת המוצא הראשונה לדיון זה היא כי החקיקה שתוצג להלן פוגעת בעקרונות דמוקרטיים כמו הגנה על שלטון החוק, אי-תלות שיפוטית, עצמאות גורמי אכיפת החוק והזכות לשוויון. הצורך בביטולה המיידי לאחר הבחירות נעוץ בשיקולים הנוגעים לדחיפות הביטול: מניעת מינויים והחלטות בעלי השפעה ארוכת טווח, צמצום עלויות המעבר, מניעת פגיעה מצטברת בזכויות והפחתת הצורך בפגיעה בעיקרון ההסתמכות.

נקודת המוצא השנייה היא כי לכנסת חדשה, שקיבלה את אמון הציבור, נתונה הסמכות לחוקק, ובכלל זה לבטל חקיקה שכנסת קודמת קיבלה או לתקנה. בהמשך מסמך זה נעמיק בסוגיה זו. אך נציין כבר עתה כי ניתן אף לטעון כי סמכות זו מקבלת משנה תוקף כאשר הצורך בביטול החקיקה השנויה במחלוקת עמד במרכז סדר היום הציבורי והפוליטי במהלך כהונתה של הכנסת הקודמת ובמערכת הבחירות. אם לאחר הבחירות מתגבש בכנסת רוב התומך בביטול החקיקה, ניתן לראות בכך ביטוי למנדט הציבורי לביטולה,הנחת היסוד היא שכאשר הציבור ניגש לקלפי הוא אומר את דברו לא רק ביחס לזהות נציגיו אלא גם לגבי סדר היום הנדרש. Rivka Weill, “Resurrecting legislation,” International Journal of Constitutional Law, 14(2), 2016, pp. 518-531. התומך במהלך גם מנקודת מבט של עקרונות דמוקרטיים של היענות וייצוגיות.

עם זאת, יש לגלות ריסון וזהירות בביטול חקיקה. מצב שבו כל כנסת חדשה מבטלת באופן גורף חקיקה של בכנסת שקדמה לה עלול לפגוע בתפקוד וביציבות של מערכת השלטונית, ולהקשות על קידום תוכניות ארוכות טווח ועל יצירת ודאות הנחוצה לפרטים ולגופים המסתמכים על הסדרים קיימים. חקיקת יסוד אמורה במיוחד להיות יציבה.
נוסף על כך, ביטול מהיר של חקיקה עלול להיעשות בהליך חקיקה פגום או בלא בחינה מספקת של השלכותיו, וכן להוביל ליצירת הסדרים חלופיים שאינם נותנים מענה הולם לצרכים שההסדרים המבוטלים נועדו למלא. שיקולים אלה אינם שוללים את האפשרות לבטל חקיקה במהירות, אך מחייבים לבחון בכל מקרה את נחיצות הביטול המיידי, את השלכותיו ואת טיב ההסדר החלופי. בהתאם לכך, חשוב במיוחד להקפיד על שלושה עקרונות:

• ביסוס הדחיפות על תשתית עובדתית קונקרטית – יש להצביע על הצורך במניעת כניסתם לתוקף של הסדרים חדשים או בנזק שייגרם ככל שההסדר בתוקף, ולא להסתפק בביקורת על החוק לגופו;
• התמקדות בהשבת הסדרים מוסדיים על כנם – ככלל, יש להעדיף ביטול חקיקה המאפשר להשיב על כנם הסדרים חוקתיים או חוקיים מוכרים, שפעלו לאורך זמן ובאופן סביר, על פני ביטול המחייב עיצוב מחדש של הסדרים מוסדיים ללא בחינה ותכנון מספקים. כל ההסדרים שאנו מציעים לבטל או למנוע את כניסתם לתוקף משתייכים לקטגוריה זו – ביטולם יחזיר, באופן מלא או משמעותי, הסדרים מוסדיים מוכרים.
• הקפדה על הליך תקין – גם כאשר נדרשת חקיקה מהירה, יש להקפיד על קיום הדרישות הנוגעות לבחינה המשפטית, לדיון הציבורי ולדרישות בהיבט החוקתי ומבחינת סדרי העבודה בכנסת. פגמים שנפלו בהליך חקיקתה של החקיקה המקורית אינם מצדיקים את שחזורם בהליך ביטולה.
  
  

אשר למועד התחילה של ביטול החקיקה: באופן כללי, יש חקיקה שמוצדק לדרוש לגביה תחילה נדחית – למשל שתיכנס לתוקף רק בכנסת הבאה או בבחירות שלאחר הבחירות הקרובות. מדובר בעיקר בחקיקה שיש לה היבטים פרסונליים בולטים, שמשמעותה "שינוי כללי משחק תוך כדי המשחק" או שפירושה פגיעה בעיקרון ההסתמכות. בהתאם לכך קבע בג"ץ לגבי כמה חוקים שחוקקו בכנסת ה-25 שהם יהיו בתחילה נדחית – למשל "חוק הנבצרות" (תיקון מספר 12 לחוק-יסוד: הממשלה)‎‏בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (3.1.2024). ו"חוק טבריה" (תיקון מספר 53 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות)).‎‏בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (9.11.2023). הכנסת ה-25 עצמה עשתה זאת לגבי חוקים אחדים, ובהם ביטול ההסדר של ממשלת חילופים (תיקון מס' 18 לחוק-יסוד: הממשלה) ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים (ראו להלן).

עם זאת, אין כלל המחייב לדחות כניסתו לתוקף של כל תיקון חוקתי או אחר, ואדרבה ברירת המחדל בהתאם לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 היא כי תחילת תוקפו של חוק ביום פרסומו; שאלת התחילה תלויה בתוכן ההסדר, בכלליותו, בתכליתו, בסיווגו הנורמטיבי ובהצדקות לעיתויו. ככלל, ההצדקה לתחילה מיידית גוברת ככל שמדובר בביטול חקיקה חדשה, והיא חזקה במיוחד כאשר מדובר בביטול הסדר שטרם נכנס לתוקף או הוחל או שכל דחייה בביטולו עלולה לגרום נזקים קשים. בהתאם לכך, לגבי ביטולי החוקים שמפורטים להלן, מוצע ככלל לקבוע שתחילתם ביום הפרסום. יש גם לשים לב לכך שביטול חוק אינו מבטיח כשלעצמו את החייאת הנוסח הקודם. יש לנסח במפורש את ההסדר המוחזר ולהסדיר מינויים, תקנות והליכים קיימים.משרד המשפטים, "מדריך לניסוח חקיקה", 2008.

  הוועדה לבחירת שופטים

החקיקה שיש לשנות כוללת את חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 4) ואת חוק בתי המשפט (תיקון מס׳ 105), התשפ״ה-2025, שקבע הסדרים משלימים; החוקים אושרו בחודש מרץ 2025. התיקון משנה את הרכב הוועדה ואת כללי בחירת השופטים, ובין השאר מחליף את נציגי לשכת עורכי הדין בנציגי ציבור הנבחרים בידי המחנות הפוליטיים ומשנה את מעמד הגורמים המקצועיים בהליך הבחירה. ההצדקה לביטול היא החשש מפוליטיזציה של בחירת השופטים וקידומם ומהחלשת אי-תלותם בהסדר החדש (ראו חוות דעת נרחבת על הפגמים בחוק המחייבים את ביטולו). בישראל, שבה הממשלה נשענת בדרך כלל על רוב בכנסת ואין מערך נרחב של בלמים מוסדיים חלופיים, לעצמאות בתי המשפט חשיבות מיוחדת.עמיחי כהן, פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018. אין די בכך שלקואליציה לבדה אין שליטה בכל מינוי: גם הגברת התלות בהסכמות ובמיקוח בין מחנות פוליטיים עלולה לפגוע במשקלם של שיקולים מקצועיים ובאמון הציבור.

מעבר לחומרת הפגיעה בעצמאות מערכת המשפט, הדחיפות לתיקון במקרה זה נובעת מכך שהתיקון ייכנס לתוקף עם תחילת כהונת הכנסת ה־26. יש אפוא לבטל את ההסדר החדש ולהשיב את ההסדר הקודם לפני השלמת הקמת הוועדה במתכונת החדשה ולפני מינויים מכוחה. הוראת המעבר שנכללה בתיקון מס' 4, המותירה את הוועדה הקודמת בתפקידה אך מונעת ממנה לבחור שופטים בתקופת הביניים, מוסיפה צורך בהסדרה מהירה של רציפות עבודת הוועדה כדי למנות שופטים חדשים שנדרשים למערכת.

נדגיש: מינוי שופטים יוצר תוצאות ארוכות טווח. כל המתנה בביטול החקיקה – למשל עד לכינון ממשלה או לקדנציה נוספת של הכנסת – עלולה להביא לכך ששופטים ייבחרו לפי השיטה החדשה וימשיכו לכהן גם לאחר ביטולה. בוודאי שביטול ההסדר החדש בתחולה מיידית עדיף על הבעייתיות הכרוכה ביצירת קבוצת שופטים שמינויים יושלם בהליך לפי השיטה החדשה – שופטים אלה יכהנו בתפקידם אבל עלולים להיתפס כבלתי לגיטימיים.

העובדה שהכנסת ה-25 בעצמה דחתה את תחילת ההסדר לכנסת הבאה מחזקת את ההצדקה הדמוקרטית לבחינתו מחדש בעקבות הבחירות. אף שפורמאלית לא נוצר מנגנון משפטי של אשרור, ואי-אפשר יהיה לראות בתוצאות הבחירות לבדן הכרעה לגבי כל פרטי ההסדר – במקרה הספציפי הזה, מכיוון הממשלה והקואליציה עצמן טענו בפני בית המשפט העליון (בעתירות המכוונות נגד תוקפו של התיקון) שהתחילה הנדחית נועדה ליצור הליך של מעין-אשרור ("מנגנון תיקון חוקתי דו-שלבי") וכי אם הכנסת הבאה תרצה בכך היא תוכל לבטלו,וראו בעניין את מאמרם של באי כוח הממשלה בתיק: יעקב בן שמש ואפי מיכאלי, "תחולה נדחית, אי-בשלות מוסדית ועיתוי הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקי יסוד" ICON-S-IL-Blog, 2026. ומכיוון שחלק מהרשימות המתמודדות בבחירות אכן הביעו תמיכה מפורשת בביטול החקיקה – הרי שאם הן ישיגו רוב אפשר לראות בכך הבעת אמון בעמדה זו.

על כן, מוצע להשיב בחקיקת יסוד את ההסדר הקודם, ובחקיקה רגילה את כללי העבודה וההכרעה המתאימים לו, תוך תיקון מפורש של הוראות התחילה והמעבר. יש להסדיר את המשך כהונת חברי הוועדה הקיימת ואת בחירת הנציגים הנדרשים בעקבות הבחירות. יצוין כי ביטול החוק אינו נובע משלילה מוחלטת של הלגיטימיות של כל שינוי בהליך לבחירת שופטים. אלא ששינויים כאלו יש לעצב אותם באופן נפרד, תוך שמירה על איזון ראוי בין שיקולים מקצועיים לבין שיקולים פוליטיים ותוך שמירה עצמאות בית המשפט ואי-תלות השופטים.

  חוק היועץ המשפטי לממשלה

חוק היועץ המשפטי לממשלה (חוות דעת, ייצוג ופיקוח), התשפ״ו–2026, אושר בחודש יולי 2026, ומועד תחילתו נקבע ל-1 בינואר 2027 (ראו חוות דעת בעניין). החוק משנה את מעמד חוות הדעת המשפטית כלפי הרשות המבצעת ואת הסדרי ייצוג המדינה, וקובע מנגנוני פיקוח על עבודת היועץ המשפטי.

ההצדקה לביטול היא הפגיעה במנגנון הבטחת החוקיות בתוך הרשות המבצעת (ראו חוות דעת המרחיבה אודות הפגמים בחוק המצדיקים את ביטולו(. החלשת מעמד הייעוץ המחייב והיכולת להציג לבית המשפט עמדה משפטית עצמאית עלולה לאפשר ביצוע פעולות בלתי חוקיות, לפגוע בזכויות ולהקשות על ביקורת שיפוטית אפקטיבית. ריבוי פרשנויות ממשלתיות לדין עלול לפגוע גם באחידות, בוודאות ובתיאום בין רשויות. בנוסף, סמכויות פיקוח הנוגעות לתיקים פרטניים עלולות ליצור לחץ פוליטי על אכיפת החוק.

ההצדקה המיוחדת לביטול מהיר היא האפשרות למנוע את תחילת ההסדר לפני 1 בינואר 2027. במצב זה אפשר לשמר את מסגרת הייעוץ והייצוג הקיימת מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה ולהימנע מהטמעת שיטות עבודה שיהיה קשה לתקן בדיעבד. החוק מחייב גם החלטה ממשלתית בעניין הליך מינוי היועץ המשפטי לממשלה בתוך 30 ימים מתחילתו. בהקשר זה לוח הזמנים הקצר מוסיף דחיפות לביטול החקיקה, אחרת ההחלטה על דרכי המינוי ייתכן שתתקבל בידי ממשלת מעבר ואולי אף בתקופת בחירות (אם יתברר כי יש צורך בסבב בחירות נוסף).

לאור הנזקים החמורים שכניסתו לתוקף של החוק עלולה לגרום, מוצע לבטל את החוק ואת התיקונים העקיפים הנלווים לו לפני תחילתו. יצוין כי ביטול החוק אינו שולל רפורמות עתידיות להגברת השקיפות והאחריותיות של הייעוץ המשפטי. אך רפורמות ושינויים אלו יש לעצב בהליך נפרד ותוך שמירה על עצמאותו המקצועית של המוסד היועץ המשפטי לממשלה.

  המחלקה לחקירת שוטרים

החוק לתיקון פקודת המשטרה (מס׳ 45), התשפ״ו–2026, אושר בחודש ביוני 2026. הוא משנה את מעמד מח״ש, מפריד אותה מפרקליטות המדינה, מקנה לה סמכויות תביעה עצמאיות מהיועץ המשפטי לממשלה (אם כי החוק כולל הוראה בעניין תחולת ההנחיות הכלליות של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה) ויוצר מנגנון מינוי חדש לראש מח"ש. עיקר הוראות החוק אמור להתחיל שמונה חודשים לאחר פרסומו, ב־15 בפברואר 2027 (שר המשפטים באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט רשאי לדחות בארבעה חודשים נוספים); חלק מההוראות הנוגעות להיערכות ולמינוי מתחיל לפי החוק עוד קודם לכן, אך בג"ץ הקפיא בצו ביניים את כניסתם לתוקף של השינויים הנוגעים למינוי ראש מח"ש והיבטים ספציפיים נוספים בחוק.בג"ץ 35011-06-26 האגודה לזכויות האזרח נ' כנסת ישראל ואח' (3.9.2026).

ההצדקה לביטול היא החשש כי השינויים בחוק יפגעו בעצמאות החקירה והתביעה כלפי שוטרים. שינוי מנגנון מינוי מנהל המחלקה והגדלת הזיקה הפוליטית שלו, בשילוב הוצאת סמכויות מתיקי מח״ש ממערך התביעה הכללי, עלולים להגביר חשיפה ללחצים. הדבר פוגע הן באפשרות לברר תלונות נגד שימוש בלתי חוקי בכוח והן באחידות ובהגינות הפעלת הדין כלפי השוטרים עצמם. עצמאות מח״ש היא תנאי לאחריותיות המשטרה ולאמון הציבור בה (ראו חוות דעת על החוק).

הדחיפות לביטול החוק נובעת מהצורך למנוע את כניסתו לתוקף של החוק במלואו, השלמת המינויים והקמת מבנה ארגוני חדש. אמנם הליכי המינוי עוכבו בצו ביניים שניתן בספטמבר 2026, אך אין לדעת אם העיכוב יימשך, ובכל מקרה הוא אינו מבטל את החוק ואינו תחליף להכרעה פרלמנטרית. את הוראות המעבר יש להתאים להיקף היישום של החוק ולצווים שבתוקף במועד החקיקה.

מוצע להשיב את המסגרת המקצועית הקודמת, תוך שמירת רציפות החקירות, התביעה והטיפול בתלונות. יש לבדוק בנפרד רכיבים מועילים בחוק, כגון הרחבת הטיפול בתלונות וחובות דיווח, ולא לבטלם (כלומר, אפשר "לדלג" על ביטולם בעת תיקון החקיקה שייעשה לאחר הבחירות) רק מפני שנכללו ברפורמה הפסולה בעיקרה. אפשר לשמרם בנוסח מתוקן שאינו מותנה במנגנון המינוי החדש. פעולה מוקדמת תצמצם את הצורך להעביר עובדים, תקציבים ותיקים בין גופים לאחר שהמעבר כבר הושלם.

  הרחבת ההפרדה המגדרית במוסדות להשכלה הגבוהה

חוק זכויות הסטודנט (תיקון מס׳ 12), התשפ״ו–2026, שאושר בחודש יולי 2026, משנה את סעיף 4(ב) לחוק העיקרי. הוא מרחיב את התשתית המשפטית המאפשרת הפרדה מגדרית, בין היתר באמצעות הרחבת ההפרדה גם בתואר שני ובתואר שלישי (ההסדר הקודם התמקד ככלל בתואר ראשון); קביעה שהפרדה וקבלה למוסדות ולמסלולים נפרדים לא תיחשב הפליה לפי חוק זכויות הסטודנט וחוק המועצה להשכלה גבוהה; והבחנה בין מסלולים נפרדים (שבהם ההפרדה מוגבלת לכיתות הלימוד בלבד) למוסדות נפרדים (שבהם אין הגבלה כזו). התיקון גם לא קובע הגנות מספקות לנשים עובדות במערכת ההשכלה הגבוהה.

ההצדקה לביטול היא החשש מפגיעה בשוויון, בהזדמנויות הלימוד והתעסוקה של נשים ובמרחב האקדמי המשותף. ההרחבה לתארים מתקדמים ולאוכלוסיות נוספות (ההסדר שהותר עד כה בפסיקת בג"ץ אפשר לימודים בהפרדה רק לאוכלוסייה החרדית) עלולה להפוך חריג שנועד להסיר חסמי השתלבות להסדר רחב ומתמשך. ההבחנה בין מוסדות נפרדים למסלולים נפרדים (ללא הגדרה בחוק למהותה) מעוררת גם חשש להרחבת ההפרדה מעבר לכיתות – אל מרחבי הקמפוס כולו. ניתן לקדם השתלבות של אוכלוסיות חרדיות באקדמיה תוך שמירת מסגרת מידתית ומפוקחת, בלי להרחיב את ההפרדה לכל שלבי ההכשרה (ראו חוות דעת על ההצדקות לביטולו של החוק).

התיקון נכנס לתוקף, ועל כן ההצדקה לפעולה מיידית היא מניעת אישור, תקצוב ופתיחת מסלולים חדשים שיובילו להסתמכות של מוסדות, סטודנטים ואנשי סגל. ככל שהיישום מתקדם, ביטולו נעשה מורכב יותר. מוצע להשיב את נוסח הסעיף הקודם ולהסדיר במפורש, באמצעות הוראות מעבר, את הטיפול במסלולים שכבר אושרו או החלו לפעול. במסגרת זו, יש גם לשקול הסדר מצומצם להגנת תלמידים שכבר נרשמו, בלי לאפשר הרחבה נוספת מכוח התיקון.

  מתן הסמכות לבוררות בבתי הדין הדתיים

חוק שיפוט בתי דין דתיים (בוררות), התשפ״ו–2026, אושר במרץ 2026. הוא מאפשר לבתי דין רבניים ושרעיים לדון כבוררים בעניינים אזרחיים בכפוף לתנאים ולהסכמת הצדדים. החוק כולל חריגים והגנות, ובהם החרגת סוגי עניינים ודרישה לבירור ההסכמה.

ההצדקה לביטול היא החשש מפני הרחבת הפעלת דין דתי בידי ערכאות מדינתיות בתחומים אזרחיים, תוך פגיעה באחדות המשפט, בעקרון השוויון, ובהגנה על זכויות יסוד, בעיקר בקרב צדדים חלשים בסכסוכים. זאת בייחוד משום שהסכמה פורמלית אינה תמיד מבטיחה בחירה חופשית, במיוחד ביחסים המאופיינים בפערי כוח, בתלות כלכלית או בלחץ קהילתי. יש גם קושי מוסדי בשימוש בתשתית השיפוט הציבורית למסלול שאינו מבוסס על הדין האזרחי שהתקבל בהליך דמוקרטי. החשש מפני פגיעה בזכויות יסוד והרתעה מגישה לערכאות אזרחיות גוברת לאור העובדה כי על פי החוק, ובניגוד להליך בוררות במוסד אחר, פסק הבוררות אינו מחייב אשרור של בית משפט אלא ניתן לאכפו באופן מידי. ניתן היה לטעון כי הליך זה מאפשר את חופש הבחירה בבוררות ואת חופש הדת, אולם גם לפני חוק זה, ניתן היה לפנות לבוררות פרטית על בסיס דין דתי (ראו חוות דעת המרחיבה את הפגמים בחוק המצדיקים את ביטולו).

ההצדקה לפעולה מהירה היא מניעת התרחבות של הליכי בירור סכסוכים במסלול החדש והתקבעות מערך תיקים והסתמכות. מאחר שהחוק כבר פועל, לא ניתן להסתפק בהחזרת המצב הקודם ללא הסדרת הליכים קיימים. מוצע להפסיק קבלת עניינים חדשים מכוח החוק, לשמר פסקי בוררות שהושלמו כדין, ולקבוע מסלול מעבר לתיקים תלויים ועומדים המגן על זכויות הצדדים ועל אפשרויות ההשגה שלהם.

2. חקיקה לפני הקמת ממשלה – דיון עקרוני

  הצדקות ותקדימים

הכנסת הנכנסת אינה עוד "כנסת בתקופת בחירות", וגם אין להקבילה לממשלת מעבר. אף שכמובן גם הכנסת הנכנסת כפופה להליכים המסדירים את פעילותה, לא חלות עליה המגבלות החלות על כנסת בתקופת בחירות (ראו התייחסות בהמשך) או על ממשלת מעבר. בפרט, לפחות חלק מהרציונאלים המצדיקים הגבלות על חקיקה בתקופת בחירות, כמו חשש מלגיטימציה ציבורית מצומצמת, מ"חקיקת בחירות" או מ"כבילת" ידי הכנסת הבאה, אינם רלוונטיים לכנסת חדשה, שהיא גוף נבחר בעל מנדט ציבורי חדש.

גם היעדר ממשלה חדשה או התנגדות הממשלה אינם משעים את סמכויותיה של הכנסת או פוגעים בהן, בין היתר בשל עיקרון הפרדת הרשויות. חוק-יסוד: הכנסת (לצד חוק הכנסת, תקנון הכנסת ועוד) מסדיר את עבודתה והתנהלותה, וחוק־יסוד: הממשלה מסדיר בנפרד את הליכי הרכבת הממשלה; אין תנאי כללי שלפיו הכנסת יכולה לחוקק רק לאחר שממשלה חדשה זכתה לאמון, או רק אם הממשלה מסכימה לחקיקה. ההיפך הוא הנכון, וראו בעניין זה את דבריו של השופט עמית בפרשת אדלשטיין: "ממשלה לחוד וכנסת לחוד, האחת נוגעת ברעותה, אך עדיין שתי רשויות נפרדות המה. נחזור למושכלות יסוד – הממשלה היא שיונקת את חיותה מהכנסת, ולא להיפך. על אחת כמה וכמה, שממשלה שטרם באה לעולם אינה יכולה לשלוט על הכנסת ולהורות לה 'לדומם מנועים' עד אשר תיכון, אם בכלל".בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) עמית (22.3.2020).

לגבי חקיקה באופן ספציפי, ראו את פסק הדין לגבי התיקון לחוק-יסוד: הממשלה, שנעשה בראשית כהונת הכנסת ה-20 (חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 3 והוראת שעה לכנסת ה-20), ואפשר מינוי שר ללא תיק והשעה את הגבלת מספר השרים. פסק הדין הדגיש שמדובר בתיקון לגיטימי, אף שיזמה אותו ממשלת מעבר, משום שקיבלה אותו כנסת חדשה שקיבלה לאחרונה את אמון הציבור. כדבריה של הנשיאה (כתוארה אז) נאור: "עסקינן, אפוא, בתיקון לחוק-יסוד שהתקבל בכנסת החדשה – שחבריה זכו לאמון הציבור בבחירות האחרונות – הגם שראשיתו בהחלטה של ממשלת מעבר. בנסיבות אלה, קשה ליתן לשיקול זה [העובדה שהממשלה הייתה ממשלת מעבר) משקל רב, אם בכלל".בג"ץ 3234/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' יו"ר הכנסת ואח', פסקה 14 לפסק דינה של הנשיאה (כתוארה אז) נאור (9.7.2015).

יתר על כן, קיימים תקדימים מהעבר הקרוב של חקיקה כזו. בכנסת היוצאת, ה-25, התקבלו עוד לפני כינון הממשלה תיקונים בענייני כשירות שרים ובעניין שר נוסף במשרד (תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה) וכן תיקון מס' 37 לפקודת המשטרה. בכנסת ה-23, שנבחרה בשנת 2020, התקבלו תיקון מס׳ 8 לחוק־יסוד: הממשלה וחוק ממשלת חילופים (תיקון חקיקה והוראת שעה), וזאת לפני כינון הממשלה. בכנסת זו גם התקבל לפני כינון הממשלה חוק-יסוד: משק המדינה (תיקון מס׳ 10 והוראת שעה לשנת 2020), שעסק בהתמודדות כלכלית עם משבר הקורונה. בכנסת ה-20, ב-2015, התקבל כאמור באופן דומה חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס׳ 3 והוראת שעה לכנסת ה-20). מקרה אחר התרחש בכנסת ה-21, אז התקבל חוק התפזרות הכנסת מבלי שכוננה ממשלה.

דוגמאות אלה עוסקות בעיקר בחקיקה שנועדה לאפשר הקמת ממשלה צפויה או בהתמודדות עם מצבי חירום. ואכן, כמו שכבר כתבנו, חקיקה בטרם כינון ממשלה אינה נפוצה. עם זאת, הטיעון העקרוני שהכנסת יכולה לחוקק מעת כינוסה ועוד טרם כינון ממשלה חדשה תקף גם במקרים אחרים, ומתבסס על עצמאות הכנסת ועל המנדט החדש שניתן לה. הדוגמאות האלה גם מעידות על כך שההסדרים המוסדיים בכנסת מאפשרים לאשר תיקוני חקיקה עוד בטרם כינון ממשלה, בהיבטים של הגשת הצעות חוק, הקמת ועבודת ועדות ומליאת הכנסת, ומעורבות של גורמים כמו הייעוץ המשפטי והציבור.

ואכן, אף שחלק מהחוקים האלה זכו לביקורות, על תוכנם ועל הליך חקיקת (במיוחד חקיקת בזק – ראו להלן) – אף לא אחד מהם נפסל בבג"ץ בשל כך שנחקקו לפני כינון הממשלה. יתר על כן, אנו סוברים כי הטעמים לחקיקה שבה עוסק מסמך זה חזקים עוד יותר (בוודאי בהשוואה לטעמים פוליטיים-מפלגתיים) – היא קריטית להגנה על יסודות המשטר הדמוקרטי, בפרט מערכת אכיפת החוק ועקרון השוויון, ולמניעת נזק שיהיה קשה לתקן בעתיד. בנוסף, מדובר ברוב המקרים האלה בביטול של חוק שטרם נכנס לתוקף, ומעשית – הביטול יותיר את המצב החוקתי או החוקי על כנו (או לכל הפחות יחזיר לתוקף הסדר מוכר), ואין דינו של מהלך זה כדין הסדר חדש.בג"ץ 3234/15 יש עתיד נ' יו"ר הכנסת (9.7.2015).

  קשיים, מגבלות ותנאים

עם זאת, אין להתעלם מהקשיים והמגבלות בחקיקה כזו.

הקושי העיקרי הרלוונטי הוא הצורך לקדם ולאשר חקיקה בנושאים תשתיתיים ויסודיים, חלקה חקיקת יסוד, במהירות, עוד לפני הקמת ועדות קבועות בכנסת.

ואמנם, בג"ץ ביקר חלק מהדוגמאות שפורטו לעיל בשל כך. לדוגמה, הנשיאה אסתר חיות העירה בפרשת תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה כי "מוטב היה לו תיקונים לחוקי היסוד לא יקודמו בבהילות ובלוח זמנים מהיר ועוד טרם הקמת הממשלה", אם כי ציינה כי "אינני סבורה כי בענייננו נפל בהליך החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, במובן זה ש'לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבן ולשקול, ולו באופן הבסיסי ביותר את הצעת החוק'";‎‏בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה (כתוארה אז) חיות (18.1.2023). ובפרשת תיקון מס' 37 לפקודת המשטרה ציין ממלא מקום הנשיא (בדימוס) עוזי פוגלמן כי קידום התיקון הזה באופן חריג עוד בטרם הוקמו הוועדות הקבועות של הכנסת תוך זירוז הליכי החקיקה הוא "המחשה נוספת של הבעייתיות העמוקה במצב הדברים שבו עושה הרוב הקואליציוני שימוש בשליטה המוחלטת שנתונה לו בהליכי החקיקה בכנסת, על מנת לשנות הסדרים תשתיתיים ויסודיים שנוגעים ליסודות המשטר הדמוקרטי – באבחה ובחטף".בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 70 לפסק דינו של מ"מ הנשיא פוגלמן (2.1.2025).

הצורך בהליך חקיקה תקין ובשמירה זכות ההשתתפות של חברי הכנסת וגורמים אחרים ברור אפוא – וכך גם הסכנה שהליך מהיר יפגע בכך. אמנם, משום שהחקיקה שאנו עוסקים בה מבטלת הסדרים שלא נכנסו לתוקף או חדשים, קושי זה מצטמצם. גם בפרשת תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה, הוסיפה הנשיאה חיות, לאחר ביקורתה על קידום התיקון לפני כינון הממשלה, כי כאשר מדובר בתיקון שאינו מורכב מבחינת תוכנו – ונדמה שהחזרת או השארת הסדר ותיק על כנו עונה על הגדרה זו – ממילא פוחת הצורך בדיונים ממושכים ומקיפים כדי להבין מה עומד על הפרק.

עם זאת, גם לגבי חקיקה כזו יש להגדיר כמה תנאים הנדרשים לצורך חקיקה מהירה ובאופן כללי. יש להבהיר כי לא כל חריגה מתנאים אלו תגרור בהכרח את ביטול החקיקה בידי בג"ץ – לשם כך נדרש פגם היורד לשורש ההליך:בג״ץ 10042/16 קווטינסקי נ׳ כנסת ישראל (6.8.2017).

• הנמקת הדחיפות והיקף ההליך המזורז.
• תשתית עובדתית ובחינת השלכות וחלופות: גם בלוח זמנים מקוצר יש לברר את הצורך בחקיקה, את השפעותיה הצפויות ואת החלופות לה, ובכלל זה פגיעה אפשרית בזכויות, עלויות וקשיי יישום.
• השתתפות אפקטיבית של חברי הכנסת. בין היתר, יש להעמיד לרשותם מראש את נוסח ההצעה, השינויים בה וחומרי הרקע, ולהותיר זמן ממשי לעיון, לגיבוש עמדה, להשמעת טענות ולהצעת תיקונים והסתייגויות.
• שמיעת הייעוץ המשפטי והגורמים המקצועיים. יש לאפשר לייעוץ המשפטי לכנסת ולממשלה ולגורמי המקצוע הרלוונטיים לבחון את ההצעה ולהציג את עמדותיהם, ולהקדיש דיון ממשי לקשיים ולחלופות שהם מעלים.
• שקיפות ושיתוף הציבור. יש לפרסם את ההצעה והמידע הנלווה לה, ולאפשר למומחים, לארגוני חברה אזרחית ולנציגי ציבור — במיוחד מי שיושפעו מהחקיקה — הזדמנות מעשית להגיש עמדות ולהשמיען.
• דיון פתוח להשפעה: ההליך צריך לאפשר לשנות את ההצעה בעקבות הדיון. יש לבחון את הטענות המרכזיות ולהסביר את ההכרעות ביחס אליהן, ולא להסתפק בעצם מתן האפשרות להשמיען.

באופן ספציפי לגבי תיקון חוק היסוד הנוגע לוועדה לבחירת שופטים, יש הטוענים כי ראוי שתיקון כזה יעשה בהצעת חוק ממשלתית. על-פי הניתוח המובא במסמך זה, התיקון לחוק היסוד, אם ייעשה לפני כינון ממשלה חדשה, יהיה תוצר של הצעת חוק פרטית (ראו התייחסות בהמשך). בין אם טענה זו נכונה באופן עקרוני ובין אם לאו, בפועל חלק ניכר מהתיקונים לחוקי היסוד, בוודאי בכנסת היוצאת, לא היו תוצר של חקיקה ממשלתית. כך לדוגמה, תיקון מס' 11 לחוק-יסוד: הממשלה, שהתקבל כאמור בכנסת היוצאת עוד לפני כינון הממשלה, היה תוצר של הצעת חוק פרטית; ותיקון מס' 4 לחוק-יסוד: השפיטה, שעסק בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים ושאותו מוצע לבטל, היה תוצר של הצעת חוק של ועדת החוקה, חוק ומשפט.

מעבר לכך, נדגיש כי כל חקיקה צריכה לעמוד בתנאים "רגילים", כמו בחינת קשיים של פרסונליות, רטרואקטיביות ופגיעה בהסתמכות,ראו נדיב מרדכי, מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס, מדריך למחוקק, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2015 וכי תיקון לחוק יסוד גם צריך לעמוד בתנאים שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע לשימוש לרעה בסמכות המכוננת וחריגה מהסמכות המכוננת.בג״ץ 5969/20 שפיר נ׳ הכנסת (23.5.2021), בעניין שימוש לרעה בסמכות המכוננת; בג״ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת (1.1.2024), בעניין חריגה מהסמכות המכוננת.