חוק הלאום: המהות, העקרונות, הפרשנות והסעיפים החסרים

חוק יסוד: הלאום הוא אמנם הצהרתי בעיקרו, אך זה לא מפחית מחשיבותו ומהבעיות הקשות שבו. נוכח השיח הציבורי המחודש בחוק, אילו מרכיבים חוקתיים יש לשלב בו כך שיקיים את יסודות השוויון וערכי מגילת העצמאות? כל מה שחשוב לדעת.

Photo by Yonatan Sindel/Flash90

מהותו של חוק יסוד: הלאום

חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי מעגן את מעמדה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. החוק עבר בכנסת ביוני 2018 ברוב של 62 תומכים מול 55 מתנגדים. הוא כולל בין השאר עיגון לזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית וקובע שהיא ייחודית לעם היהודי בישראל. הוא מעגן גם את עקרון השבות, את מעמד העיר ירושלים, הדגל וסמלי המדינה, הלוח העברי, יום העצמאות וימי הזיכרון ואת מעמד השפה העברית. זוהי הפעם הראשונה שעוגן אופי המדינה במסמך חוקתי, דבר שנעשה בדרך בכלל במדינות אחרות במסגרת המבוא לחוקה.

הבעיות בחוק יסוד: הלאום – מה שאין בו

רוב הוראותיו של חוק היסוד חשובות וראויות להיכלל במבוא של החוקה המתהווה של מדינת ישראל. הבעיה של חוק היסוד היא במה שאין בו: הוא מדיר את המיעוטים, משמיט את השוויון, מתעלם מן הדמוקרטיה ומהכרזת העצמאות ומערער את האיזון העדין שבין מדינה יהודית ודמוקרטית.

• אין "שוויון"

ישראל היא מהמדינות היחידות בעולם הדמוקרטי שלא מוזכר בה באופן פורמלי עקרון השוויון. עקרון השוויון בישראל לא כתוב בחוקי היסוד. יתרה מכך, בכל מדינה, לרבות מדינות לאום מובהקות, קיים עיגון לזכויות המיעוטים לשוויון. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו כולל את הזכות לשוויון באופן מפורש. על כן, ההגנה החוקתית היחידה שקיימת למיעוטים בישראל ולזכותם לשוויון נובעת מפרשנותו של בית המשפט לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ועל כן חוק יסוד המבקש להגדיר את אופייה של המדינה, בלא שמעגן את עקרון השוויון בין אזרחיה, הוא בעייתי מבחינה דמוקרטית. דווקא משום שהמדינה מגדירה עצמה כיהודית בחוק יסוד, ראוי היה לה להכיר במיעוטים שבתוכה ובעקרון של שוויון. יש לציין עוד כי בין ההצעות ל"מהפכה המשפטית" של שר המשפטים יריב לוין נכללה גם קביעה שפסילת חוקים על ידי בית המשפט תיעשה רק לפי זכויות יסוד מפורשות הנכללות בחוקי יסודעמיר פוקס, גיא לוריא, מרדכי קרמניצר, נדיב מרדכי, חוות דעת מטעם המכון הישראלי לדמוקרטיה על הצעות יריב לוין ושמחה רוטמן לתיקון חוק יסוד: השפיטה, סעיף 37., וזאת במטרה לבטל למעשה את הזכות לשוויון כזכות יסוד חוקתית במשפט הישראלי.

• אין "מדינה יהודית ודמוקרטית"

ישראל היא לא רק מדינה יהודית. היא מדינה יהודית ודמוקרטית. חוק היסוד לא רק עוסק בלאום, על אף שמו. הוא עוסק במהותה של מדינת ישראל. בערכי היסוד שלה, בתעודת הזהות שלה ובמאפייניה.  אך הוא משמיט כל אזכור לאופייה הדמוקרטי של ישראל, מתמודד רק עם אחד הערכים במשוואה, ולכן מעמיד בספק את הנוסחה המוכרת והמקובלת של "יהודית והדמוקרטית". דווקא הניסוח הכללי של מדינת יהודית ודמוקרטית הוא שאיפשר מרחב מחיה ראוי לכל אחד משני המושגים. מאז הקמתה של המדינה נערך בה תמיד איזון עדין בין שני ערכיה.

• אין "מגילת עצמאות"

מגילת העצמאות היא המסמך המכונן של מדינת ישראל. רק לאחרונה קבע השופט שטיין כי "הכרזת העצמאות.. [ש]קבעה את אופייה של מדינת ישראל לנצח-נצחים". ראוי היה לחוק יסוד: לאום לכלול התייחסות להכרזת העצמאות, הפניה למשפטים מתוכה או לכל הפחות נוסח מקביל לנוסח הקיים בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, לפיהם "זכויות היסוד...יכובדו ברוח הערכים של מגילת העצמאות". האיזונים שיש במגילת העצמאות, בין מדינת ישראל כמדינה יהודית, לבין ההכרה בזכויות ובשוויון, חסרים בחוק היסוד הלאום. נזכיר את הקביעה של מגילת העצמאות לפיה: "מדינת ישראל תהא פתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה...תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין".

אופיו של החוק: הצהרתי בעיקרו

חוק יסוד: הלאום הוא הצהרתי בעיקרו, אך אין בכך להפחית מחשיבותו. בעולם, חוקות (ובישראל: חוקי יסוד), כוללות עקרונות יסוד ו"הצהרות". לעקרונות אלו יכולה להיות הן משמעות במובן המשפטי הפורמלי - ככלי פרשנות בבתי משפט ושל עובדי ציבור בגופים ממשלתיים - והן במובן הסמלי, המבהירים לציבור את ערכי האומה.

הצהרה על היותה של המדינה מדינה יהודית ומדינת הלאום של העם היהודי, משקפת את המצב הקיים ואת הדרך בה נוהגת מדינת ישראל מיום הקמתה. המדינה היא יהודית במובנים רבים אך בעיקר במובן שהיא מדינת הלאום של העם היהודי ושרק יהודים יכולים לעלות אליה. אולם, הצהרה כזו המשמיטה את עקרון השוויון, משמיעה לכל האזרחים שאינם יהודים, שישראל איננה "מדינתם". גם אם זכויותיהן לא תפגענה בפועל, תחושת ההדרה כלפי המיעוטים היא קשה. לחוקה יש תפקיד חינוכי-אקספרסיבי חשוב. חוק יסוד: הלאום מחנך את הציבור בישראל, ואת ילדיה בפרט, שהמדינה היא מדינתם של היהודים בלבד, ושאין בה הכרה של המיעוטים שאינם ערבים.

על אף היותו של חוק היסוד הצהרתי בעיקרו, היו מקרים בודדים של הסתמכות על חוק הלאום בפסקי דין בערכאות נמוכות, שקדמו לפרשנות בית המשפט העליון, שביקשו לתת לו גם משמעויות אופרטיביות, אך אלה נדחו בערכאת הערעורכך, למשל, תביעה בבית משפט שלום בכרמיאל של ילדים שתבעו מימון להסעה לבית ספר לדוברי ערבית שנדחתה על הסף על ידי רשם, בטענה שכרמיאל היא עיר יהודית תוך אזכור סעיף 7 בדבר קידום ההתיישבות היהודית ( תא"מ (שלום קר') 12092-06-18 פלוני נ' עירית כרמיאל (24.11.2020)). ערעור בבית המשפט המחוזי דחה את ההסתכמות על חוק הלאום וקבע כי היא שגויה (ע"א (מחוזי חי')  49111-12-20 פלוני נ' עיריית כרמיאל, עמ' 7-6 (3.2.2021))..

סעיף ההתיישבות

סעיף בעייתי בחוק היסודסעיף 7 לחוק היסוד. קובע שהמדינה תפעל לקידום הקמה וביסוס של התיישבות יהודית. גם כאן, הסעיף לא קובע שיש להקים ולבסס התיישבות לטובת מי שאינם יהודים, ולכן ניתן לפרשו ככזה שמאפשר אפליה בין אזרחים, בתחום של הקצאת משאבים ועידוד התיישבות. בית המשפט העליון, בעתירה שעסקה בחוקתיות חוק היסודבג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון ואחרים נגד כנסת ישראל (8.7.2021). פרש את הסעיף, בהתאם לעמדת המדינה בבג"ץ, בצורה שמתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כסעיף "הצהרתי" שאינו סותר את חובת המדינה לנהוג בשוויון כלפי כל אזרחיה המדינה, בכל הנוגע להקצאת משאבים וקרקעות.

סעיף טיפוח הקשר עם התפוצות

בעקבות תיקון שהוכנס לפני שעבר חוק היסוד, נקבע בו שהמדינה צריכה לפעול רק "בתפוצות" לטיפוח הקשר עם יהדות התפוצותסעיף 6 לחוק היסוד.. ניתן להבין מכך שבישראל היא לא צריכה לעשות זאת. התיקון נעשה בשל חשש המפלגות החרדיות שהחוק יפורש ככזה שמטיל חובות על המדינה להכיר בזרמים לא-אורתודוכסיים ביהדות (בחו"ל חלק משמעותי מהיהודים הם רפורמים או קונסרבטיביים). אין סיבה שדווקא בחוק יסוד המגדיר את המדינה כמדינת לאום, יהיה סעיף שמשדר ניכור כלפי יהודי התפוצות.

חובת המדינה לדאוג ליהודים ואזרחים הנמצאים בשבי ובצרה

בחוק יסוד הלאום ישנו סעיף ייחודיסעיף 6(א) לחוק היסוד., שעוסק בחובתה של המדינה לשקוד על "הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה, הנמצאים בצרה או בשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם". הסעיף מבטא, באופן חריג לעומת חוק היסוד כולו, את מחויבותה של המדינה לצאת לעזרתם של כל אזרחיה ולא רק של אלה היהודים, כמו גם את חובתה לעזור ליהודים שאינם אזרחים, הנמצאים בצרה בשל יהדותם. סעיף זה מבטא את הערך המיוחד של סולידריות חברתית בישראל ואת מחויבותה של ישראל לעם היהודי כולו, גם זה הנמצא בגולה.

פרשנותו של חוק יסוד: הלאום

כנגד חוק יסוד: הלאום הוגשו כ-15 עתירות, וביניהן עתירה מטעם חברי כנסת דרוזים ממפלגות שונות: אכרם חסון, חמד עמאר וסאלח סעדבג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון ואחרים נגד כנסת ישראל (8.7.2021).. עיקר טענות העותרים התמקד בכך שחוק היסוד פוגע קשות בזכות לשוויון, ובאיזון בין ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. לטענת העותרים, במצב זה, על אף שמדובר בחוק יסוד, יש ליישם, באופן תקדימי וראשוני, היבט מסיים מתוך הדוקטרינה של "תיקון חוקתי לא חוקתי", המאפשרת לבית המשפט לפסול חוק יסוד שפוגע פגיעה קשה בערכיה הבסיסיים של המדינה.

בית המשפט העליון, ברוב של עשרה שופטים כנגד דעתו החולקת של שופט אחד, דחה את העתירה. דעת הרוב, בראשות הנשיאה דאז אסתר חיות, לא קבעה באופן מפורש את סמכות בית המשפט לבטל חוקי יסוד בשל היותם "תיקון חוקתי לא חוקתי" והשאירה שאלה זו לעתיד לבוא. עם זאת, הנשיאה הניחה את היסודות לכך וקבעה כי קיימת מגבלה על הסמכות המכוננת בישראל כאשר הכנסת, בחוקקה חוק יסוד, שוללת את המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

בית המשפט לא נאלץ להכריע בשאלת הסמכות, זאת משום שלשיטתו ממילא חוק יסוד: הלאום איננו כזה שיש להתערב בו. בית המשפט פרש את חוק יסוד: הלאום ככזה שלא סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולכן אין בו כל פגיעה בשוויון. בית המשפט קבע כי חוק היסוד נועד ליצוק תוכן קונקרטי לביטוי "מדינה יהודית" ושבכך אין חידוש. השופטים ביססו את קביעתם שהחוק לא נועד לפגוע בשוויון גם על אמירות שנאמרו לפרוטוקול בעת חקיקת החוק וזו גם הייתה עמדת המדינה בדיון. בית המשפט קבע כי ניתן למצוא פרשנות שאינה פוגעת בשוויון, לכל סעיפי חוק היסוד. בית המשפט העדיף פרשנות מקיימת, כזו המפרשת, גם את הסעיפים הבעייתיים בחוק, כסעיפים הצהרתיים שלא סותרים את הזכות לשוויון כפי שזו פורשה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בדעת מיעוט, קבע השופט ג'ורג' קרא כי יש לבטל מספר סעיפים בחוק (באשר לזכות הגדרה העצמית הייחודית ליהודים, לשפה העברית ולהתיישבות יהודית) משום פגיעתם החמורה בזכות לשוויון, שאותם לא ניתן לרפא באמצעות פרשנות מקיימת.

התיקון הראוי לחוק יסוד הלאום

חוק יסוד: הלאום בעייתי לא בגלל מה שיש בו. רוב הוראותיו חשובות וראויות להיכלל ב"חוקה" של מדינת ישראל. ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. עצם העיגון של העקרון הזה בחוק היסוד מובן מאליו.

אולם חוק יסוד זה, המקבע את אופייה היהודי של המדינה, חייב לתת ביטוי גם לאופייה הדמוקרטי ועל כן יש לתקנו. מן הראוי שערכים דמוקרטיים ובראשם ערך השוויון - שאינו מוזכר במפורש בחוקי היסוד של מדינת ישראל - יקבלו ביטוי בחוק יסוד זה. חוקי היסוד של מדינת העם היהודי, שהיה מיעוט לאומי נרדף לאורך אלפי שנים, ראוי שיגלו רגישות יתרה לקבוצות המיעוט שבתוכה. במיוחד נכון הדבר ביחס לחוק יסוד זה, המהווה חלק חשוב מ"תעודת הזהות הערכית" של המדינה

כאמור, הבעיה של חוק היסוד היא במה שאין בו: לא שוויון, לא דמוקרטיה ולא הכרזת העצמאות.

על כן יש להוסיף לחוק היסוד קביעה מפורשת כי המדינה היא גם ביתם של כל המיעוטים החיים בה, ואת הזכות המפורשת לשוויון לכל אזרחי המדינה, ככתוב במגילת העצמאות. אילו רק הייתה הכנסת מוסיפה את מה שחסר לחוק יסוד: הלאום, דבר לא היה נגרע ממהותה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. נהפוך הוא. שני תיקונים נוספים שראוי לעשות לחוק היסוד מתייחסים לשפה הערבית כשפה רשמית שניה ולצורך להבהיר את מחויבות המדינה לפיתוח ועידוד התיישבות לטובת כל תושבי המדינה.