היבטים משפטיים בנוגע לעסקאות להשבת חטופים בתמורה לשחרור אסירים
האם יש מנגנון בחוק המסדיר את ההחלטה על עסקאות להחזרת שבויים וחטופים? מי הגוף המוסמך להחליט על שחרור אסירים מטעמי חוץ וביטחון – האם ראש הממשלה לבדו הממשלה במליאתה? הקבינט המדיני-ביטחוני? ואולי קבינט המלחמה? ומה לגבי הסמכות לדחות הצעה על שחרור אסירים? כל השאלות והתשובות
Photo by Itai Ron/Flash90
אחת הסוגיות הבוערות המלווה את כולנו מאז פרצה מלחמת "חרבות ברזל" נוגעת לגורל של החטופות והחטופים הנמצאים, כבר למעלה משנה, בידי חמאס. במהלך ימי המלחמה, חזרו לישראל חלק מהחטופים – מקצתם חולצו במסגרת מבצעים צבאיים ומרביתם שוחררו במסגרת עסקת החטופים עם חמאס.
על רקע המשא ומתן המתנהל בימים אלה והדיווחים על המתווה המתגבש לעסקה לשחרור החטופים, נבחן ברשימה זו את מכלול ההיבטים הנוגעים לעסקאות להשבת חטופים בתמורה לשחרור אסירים: מהו המנגנון הקבוע בחוק, מיהו הגורם המוסמך להחליט על עסקה שכזו, מיהו הגורם המוסמך לדחות הצעה מעין זו והאם קיימת ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה בעניינים הללו.
פדיון שבויים היה מאז ומתמיד ערך עליון באתוס הלאומי. למדינה יש חובה מוסרית מן המעלה הראשונה, לפעול בהקדם האפשרי לשחרורם והשבתם של כלל החטופים והנעדרים. חובה זו אף זכתה לעיגון חוקתי במסגרת סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הלאום הקובע כי "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם".בדיוני הוועדה התעוררה מחלוקת לגבי טיבו ומהותו של סעיף 6(א), כמו גם ביחס בינו לבין סעיף 8ב לחוק הממשלה. במהלך הדיונים, התעוררה מחלוקת ביחס לשאלה האם יש לקבוע כי המחויבות של המדינה לפעול להצלה מצרה או משבי חלה רק ביחס לבני העם היהודי או גם ביחס לכלל אזרחיה. על רקע המחלוקת שתוארה לעיל, חלק מהדוברים העירו כי סעיף 6(א) נועד לבטא את העקרון של "לעולם לא עוד" וכי המחויבות להחזיר אזרחים או חטופים אינה נובעת מסעיף זה, ראו למשל את דבריו של יו"ר הוועדה, ח"כ אמיר אוחנה [פרוטוקול ישיבה 6 של הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (13.11.2017)] וכן את דבריו של חגי ויניצקי שהעיר כי בכל הנוגע לאזרחים, המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית היא חוק הממשלה, העוסק ספציפית בסמכותה של הממשלה לשחרר מחבלים בתמורה להשבת חטופים או שבויים שהם אזרחי או תושבי המדינה [ראו פרוטוקול ישיבה 5 של הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (30.10.2017). בסופו של דבר, הכנסת החליטה לקבוע כי המחויבות חלה גם ביחס לאזרחים, ובדיון במליאת הכנסת, ח"כ אבי דיכטר, מיוזמי החוק, מזכיר את שחרורו של עזאם-עזאם מהכלא המצרי כדוגמא הממחישה את המחויבות של המדינה לאור סעיף 6(א), ראו פרוטוקול ישיבה 325 של הכנסת ה-20, 140 (30.4.2018)]. בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (נבו 8.7.2021), השופטת ברק-ארז מבהירה כי חוק-יסוד: הלאום אינו מקנה או נוטל זכויות ברמת הפרט אלא מבטא אתוס לאומי. כדי לבסס מסקנתה זו היא מדגימה זאת על מספר סעיפים. בין היתר, היא קובעת ביחס לסעיף 6(א) כי הוא "אינו בא להחליף את ההסדרים החקיקתיים הקונקרטיים, המעוגנים למשל בחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 ובחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996" (פס' 22 לפסק דינה). מעניין כי היא לא מזכירה את סעיף 8ב לחוק הממשלה (סעיף שלמעשה אינו מוזכר כלל בפסק הדין, גם לא על ידי יתר חברי ההרכב). סעיף זה מבטא גם את הערך העליון בצה"ל לפיו "לא משאירים אף אחד מאחור". גם אם קשה לחלץ מסעיף זה חובה משפטית אופרטיבית המוטלת על המדינה לשחרר את אזרחיה בכל מחיר,במהלך הדיונים הודגש הצורך לנסח את הסעיף העוסק במחויבותה של המדינה להציל משבי או צרה באופן שלא ייצור הגבלה על הממשלה והכנסת, ראו למשל את דברי היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד גור בליי וכן את דבריו של עו"ד שמחה רוטמן שכיהן אז כיועמ"ש התנועה למשילות ודמוקרטיה [פרוטוקול ישיבה 5 של הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, 47-48 (30.10.2017)]. הרי שעצם קיומו של סעיף זה משקף את הערך המיוחד של פדיון השבויים ואת המחויבות הערכית של המדינה להבטיח את חיי אזרחיה.עמיר פוקס "הסעיף היפה בחוק הלאום" המכון הישראלי לדמוקרטיה (21.11.2023).
סוגיית פדיון שבויים היא גם מן הסוגיות הרגישות ביותר שחברה נדרשת להתמודד עמן. במרוצת השנים הוגשו הצעות חוק רבות המבקשות לקבוע עקרונות שיחולו לגבי עסקאות פדיון שבויים וחטופים. בשנת 2008 אף מונתה ועדה ציבורית בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, במטרה שזו תגבש עקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים. בשנת 2012 הגישה הוועדה את מסקנותיה, אולם אלה נותרו חסויות עד היום. אמנם בשנת 2014 הוצגו המלצות הוועדה בפני הקבינט המדיני-ביטחוני, אך הן מעולם לא הועלו להצבעה.ראו על כך כאן: מבקר המדינה התקשרות משרד ראש הממשלה עם מתאם לטיפול בנושא השבויים והנעדרים 14-15 (2023). עתירה לפרסום הדוח המלא של הוועדה, שסווג כ"סודי ביותר", נדחתה.עתמ (ת"א) 19336-08-16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משרד הביטחון (נבו 11.12.2018). בית המשפט העיר כי מצופה מן הממשלה לקיים דיון ענייני ומקצועי בדו"ח ועדת שמגר ובהמלצותיה כדי להתוות מדיניות אסטרטגית ברורה בעניין, ראו פס' 36 לפסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי, השופט שאול שוחט. בשנת 2009, על רקע המשא ומתן לשחרורו של גלעד שליט, חבר הכנסת יעקב כץ, יו"ר האיחוד הלאומי, הגיש עתירה לבג"ץ בה דרש לפרסם את מסקנותיה והמלצותיה של ועדת שמגר. המדינה הבהירה כי המלצות אלה, שמלכתחילה נקבע לגביהן כי לא יחולו לגבי העסקה המתגבשת בעניינו של שליט, טרם הוגשו. משכך, עתירה זו נמחקה, ראו: בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 1 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (נבו 1.12.2009).
עד שנת 2014, לא היה קיים בחוק הסדר לשחרור אסירים בתמורה להשבתם של שבויים וחטופים ישראליים או במסגרת מחווה מדינית או הסכם מדיני. מי שהיה מוסמך מבחינה משפטית לשחרר את האסירים היה נשיא המדינה (למעט במקרה של אסירים שנשפטו בבית משפט צבאי, אז הסמכות הייתה נתונה בידי המפקד הצבאי באזור). הממשלה הייתה מגבשת את רשימת האסירים המיועדים לשחרורבעשותה כן, היא היתה פועלת מכוח סמכותה השיורית המעוגנת בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. ונשיא המדינה היה מעניק להם חנינה,סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. מכוח סמכותו המעוגנת בחוק-יסוד: נשיא המדינה. הליך זה נתפס כמלאכותי בנסיבות אלה, הואיל וביסוד מתן החנינה לאסירים הללו לא עמדו נסיבות אישיות הנוגעות לשיקומו של אסיר ספציפי, אלא צרכים ביטחוניים ומדיניים. בנוסף, מבחינה מעשית, הענקת החנינה היא פעולה בלתי הפיכה במובן זה שלא ניתן היה לכלוא מחדש אסירים ששוחררו. החל מעסקת שליט, החלו לכלול בכתבי ההקלה מעונש (חנינה) תנאים, לפיהם השחרור מותנה בכך שהאסיר לא יעבור שוב עבירות ביטחון ובכלל זה יימנע מפעילות טרור או אלימות.לגבי אסירים שנשפטו בבתי דין צבאיים שבאזור יהודה ושומרון, מסמך דומה לכתב החנינה של הנשיא נחתם על ידי המפקד הצבאי, ראו: רע"ב 328/15 זלום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 2 לפסק דינה של השופטת ברון (נבו 3.12.2015); לנוסח כתב ההקלה ראו למשל בג"ץ 534/19 זיאדה נ' מדינת ישראל פס' 3-4 לפסק דינו של השופט שטיין (אר"ש 20.8.2019); עוד על כך ראו: נטע סרוסי "המסמכים שחושפים: כך קיבל רב המרצחים יחיא סינוואר חנינה מממשלת ישראל" גלובס (7.6.2024). ואולם, גם אז, נסללה הדרך המשפטית לכלוא חזרה את אסיר לצורך המשך ריצוי יתר עונש המאסר, רק אם הוא הפר את תנאי השחרור הפרטניים שלו.
בשנת 2014 יזמה הכנסת תיקון לחוק הממשלה, המסדיר לראשונה את סמכותה של הממשלה להחליט על שח
רור מוקדם של אסירים מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה. סעיף 8ב לחוק קובע, כי החלטה על שחרור אסירים מטעמים אלה נתונה בידי הממשלה, ובלבד שהשחרור נעשה במסגרת אחת משלוש הנסיבות שלהלן:
- שחרור חטופים או שבויים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל, לרבות השבת גופותיהם או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל;
- מחווה מדינית;
- הסכם מדיני, לרבות הסדר ביניים או הסדר הבנות.
החוק אוסר על הממשלה לנסות ולעקוף את המנגנון שנקבע בתיקון לצורך שחרור אסירים בנסיבות שפורטו לעיל, למשל באמצעות יוזמה למתן חנינה של אסיר.סעיף 8ב(ב) לחוק הממשלה. כלומר, שחרור אסירים מטעמים של ביטחון המדינה ויחסי החוץ חייב להיעשות בהתאם למתווה החדש שבחוק.הסעיף מבהיר בהמשך כי "הוראות סעיף קטן זה לא יחולו על גורמי המינהל לעניין פעילות ונטילת חלק בפעולות הדרושות להשלמת טיפול בחנינה או הקלה בעונש ולהפעלת סמכות חתימת קיום, לפי סעיף 12 לחוק-יסוד: נשיא המדינה". כלומר, לממשלה אמנם אסור עוד ליזום שחרור אסירים בנסיבות הללו כפי שהיה בעבר, אך אין בכך בכדי למנוע נקיטה בהליכי חנינה אישית מכוח חוק-יסוד: הנשיא המדינה.
בנוסף, החוק קובע כי לא ייכלל בהחלטה על שחרור אסיר, אדם שהורשע ברצח, שבית המשפט קבע לגביו כאמור בסעיף 30ב לחוק שחרור על תנאי ממאסר, כי הוא ביצע את המעשה בנסיבות חריגות בחומרתן.לביקורת על העדרה של הגדרה מפורשת מהן נסיבות חריגות בחמורתן ולטענה כי יש בכך משום פגיעה עקרון החוקיות, ראו: אריה פטר "רצח 'בנסיבות חריגות בחומרתן'': האם העמימות ההכניעה את עקרון החוקיות?" הסניגור 269-270, 4 (2019). נוכח הקביעה המפורשת בחוק כי אין לעקוף את המנגנון הקבוע בו הדורש החלטת ממשלה, נראה כי הממשלה אינה יכולה ליזום שחרור אסיר מעין זה בהליך של חנינה.עם זאת, אין מניעה לשחרר נקודתית אסירים מעין אלו במסגרת הליך החנינה הרגיל, ראו דבריה של היועצת המשפטית של ועדת חוקה, חוק ומשפט, עו"ד סיגל קוגוט במסגרת דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט [פרוטוקול ישיבה 237 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, 12 (22.9.2014)] וכן דבריה של ח"כ שולי מועלם בעת הצגת חוק שחרור על-תנאי ממאסר במליאת הכנסת, בטרם ההצבעה על החוק בקריאה שניה ושלישית [פרוטוקול ישיבה 171 של הכנסת ה-19 (3.11.2014)].
שאלה היא אם נכון היה לקבוע איסור מוחלט על שחרור אסיר מעין זה, שכן יש בכך משום כבילת ידיה של הממשלה וצמצום מרחב התמרון שלה במסגרת משא ומתן. הכנסת יכולה, כמובן, לתקן את חוק הממשלה - ודי ברוב רגיל לשם כך - ולבטל את המגבלה. עם זאת, ניתן היה מלכתחילה לעצב את ההסדר החקיקתי באופן שיוותר בו "פתח מילוט" באמצעות סייג לפיו ניתן לשחרר בכל זאת אסירים שנקבע כי ביצעו את הרצח בנסיבות חריגות בחומרתן, בהינתן הסכמה של נשיא המדינה, ראש הממשלה ויושב ראש האופוזיציה. מכל מקום, מאחר שרק בשנת 2014 תוקן החוק, הרי שאין כיום אסירים ביטחוניים רבים שהורשעו ונקבע לגביהם כי המעשה בוצע בנסיבות חריגות בחומרתן.בית המשפט קבע כי סעיף 30ב נועד לחול במקרים חריגים וכי יש לעשות בו שימוש מדוד [ראו, למשל תפח (מרכז) 55532-02-21 מדינת ישראל נ' רז, פס' 58 לגזר הדין (נבו 28.11.2023)] ומדיניות זהירה זו עולה גם מבעד להנחיית פרקליט המדינה הקובעת את מדיניות התביעה בעניין זה: הנחיית פרקליט המדינה 9.18 "רצח חריג בחומרתו" (19.5.2020); בהנחיה, שפורסמה בשנת 2017 ועודכנה מאז מספר פעמים, נקבע כי בקשה לקבוע כי הרצח נעשה בנסיבות חריגות בחומרתן תוגש במשורה ובזהירות, תוך שמפורטות הנסיבות הן התביעה תשקול לבקש להפעיל את סעיף 30ב. אין המדובר ב"רשימה סגורה", אך אחת הנסיבות המפורטות היא: "רצח שבוצע בכוונה לרצוח רבים אף אם הביא למותו של קורבן בודד, במיוחד אם בוצע תוך מניע אידיאולוגי או גזעני, ממניע של שנאה לקבוצה מסוימת או כשכל הקורבנות הפוטנציאליים או חלקם היו בני אותו "תא משפחתי". בנוסף, בקשה לקבוע כי רצח בוצע בנסיבות "חריגות בחומרתן" מחייבת קבלת אישור המשנה לפרקליט המדינה (עניינים פליליים(. מבדיקה במאגר "נבו" עולה כי הסעיף אכן הוחל במשורה (לעתים לא היה מדובר ברצח על רקע לאומני אלא ברצח על רקע פלילי). המקרים שבהם הסעיף הוחל ביחס לרצח על רקע לאומני הם מועטים: תפח (ת"א) 23881-12-15 מדינת ישראל נ' ראיד חליל (28.11.16); תפח (ת"א) 6256-07-16 מדינת ישראל נ' חאלד מחאמרה (29.11.17); ע"פ 7899/16 אבו חאשיה נ' מדינת ישראל (נבו 16.10.18); תפח 27695-02-16 מדינת ישראל נ' רחאל (28.7.20); (יהודה) 9257 התביעה הצבאית נ' נציר צאלח חליל אלעצאפרה (נבו 23.12.19) [אב בית הדין קבע במפורש כי בשים לב להוראות סעיף 8ב לחוק הממשלה הוא סבור כי הנאשם הביא למותו של המנוח "בנסיבות חריגות בחומרתן". תפח (י-ם) 15148-03-19 מדינת ישראל נ' ערפאת רפאעיה (29.1.23); (יהודה) 6619/22 התביעה הצבאית נ' מעאד צאלח גמעה חאמד (נבו 4.6.23) [בית המשפט מתייחס מפורש לחוק הממשלה: "מאחר שקיימת אפשרות, שעניינו של הנאשם יעלה בהקשר לשחרור אסירים, מטעמים של ביטחון המדינה, מצאתי לנכון להתייחס לקביעה זו בגזר הדין"].
מעבר לעובדה כי כעת הסמכות להורות על שחרור אסירים, להבדיל מהסמכות להמליץ על כך, נתונה בידי הממשלה, התיקון כולל חידוש נוסף – שחרור אסיר בהתאם למנגנון שקבע החוק הוא שחרור מותנה. כלומר, ניתן לבטל את השחרור ולהחזיר את האסיר להמשך ריצוי עונשו, כל עוד לא חלף המועד שבו היה האסיר צפוי היא להשתחרר. על פי החוק, ניתן לבטל שחרור של אסיר לא רק אם הפר את תנאי השחרור שלו, מהלך שהיה אפשרי עוד קודם לכן, אלא גם כאשר הממשלה החליטה על כך מן הטעם כי "אין עוד עניין מדיני או ביטחוני בהמשך שחרורו".בנוסף לכך, ועדה שהוקמה מכוח החוק מוסמכת לבחון האם יש צורך לבטל את שחרורו של אסיר, אם קבעה כי האסיר עבר עבירה שעונשה המרבי שלושה חודשי מאסר לפחות, בתוך התקופה שבה היה אמור לרצות את עונשו אלמלא שוחרר, ראו סעיף 8ב(ד)(2). כן מוסמכת הוועדה, ובכך יש עיגון לפרקטיקה שהיתה נהוגה בעבר, לקבוע כי האסיר הפר את תנאי שהממשלה קבעה לגביו בעת שחרורו, ראו סעיף 8ב(ד)(2). מעיון בפרוטוקולים של דיוני הכנסת עולה כי זו למעשה תכליתו המרכזית של החוק – לאפשר לממשלה, במקרה שארגון טרור שב וחטף אזרחים, לכלוא אסירים ששוחררו, ללא תלות בשאלה אם הם עצמם התנהגו כשורה.ראו דבריו של ח"כ אלקין: "המצב המשפטי הקיים היום לא מאפשר למדינה להגיד לאותו ארגון טרור: ברגע שחזרת ושוב חטפת, כל מי ששחררתי, ולא משנה איך הוא מתנהג, חוזר לכלא, ולכן לא היה כדאי לך לחטוף", פרוטוקול ישיבה 164 של הכנסת ה-19 (28.7.2014). בכך ביקשו יוזמי התיקון להשיג תכלית נוספת – הרתעת ארגון הטרור מפני חטיפה.
חרף ההסדר המפורש כפי שתואר לעיל, לפני מספר שנים בוצעה עסקת שחרור אסירים ביטחוניים בניגוד להסדר הקבוע בחוק.
בשנת 2019, ימים ספורים לאחר השבת גופתו של רס"ל זכריה באומל ז"ל, אחד מנעדרי קרב סולטן יעקב, נודע כי ישראל עתידה לשחרר שני אסירים סורים במהלך שהוגדר כ״מחווה של רצון טוב״. על פי הדיווחים, ראש הממשלה נתניהו, שכיהן בשעתו גם כשר הביטחון, פנה אל נשיא המדינה בבקשה שיחון את שני האסירים. נשיא המדינה נענה לבקשה זו וגם שרת המשפטים נתנה את אישורה למהלך. הליך זה עמד בניגוד לחוק הממשלה. ראשית, משום שההחלטה התקבלה בידי ראש הממשלה לבדו, מבלי שהנושא הובא לאישור בממשלה (ואף לא בקבינט). שנית, מאחר שהחוק אוסר על חברי הממשלה ליזום שחרור של אסיר שלא באמצעות המנגנון שנקבע בחוק, תוך שנקבע במפורש איסור לנקוט בדרך של חנינה.
ההליך החריג זכה לאישורו של היועץ המשפטי לממשלה, כאשר בתגובתו הרשמית של משרד המשפטים נמסר כי בנסיבות הייחודיות נקבע כי לא הייתה מניעה משפטית לפעול לשחרורם של האסירים בדרך זו. על פי פרסומים בעניין, האישור שהעניק היועץ המשפטי לממשלה להליך החריג התבסס על פרשנות תכליתית של ההסדר בחוק הממשלה, שנחקק במטרה להקשות על שחרור המוני של אסירים, ואילו במקרה זה, שוחררו שני אסירים בלבד, כאשר אחד מהם צפוי היה במילא להשתחרר בתוך פרק זמן קצר.דניאל דולב ״פרשנות יצירתית ו׳רצון טוב׳: כך הוכשר שחרור האסירים בלי אישור הממשלה" וואלה (1.5.09). ייתכן כי הנכונות לאשר שחרור אסירים בניגוד להסדר בחוק נבעה מן החשש מפני חשיפה מוקדמת של ההחלטה, באופן שעשוי היה לסכלה. כך או אחרת – ההליך שננקט עמד לכאורה בניגוד למנגנון שנקבע בחוק.
בשלהי 2023, אחרי משא ומתן קדחתני שנוהל בידי צוות מיוחד שהוקם על ידי ראש הממשלה,בראש הצוות עומד ראש המוסד ומשתתף בו גם ראש השב"כ. הושגה עסקה עליה הוסכם בין ישראל לבין חמאס, במסגרתה הוסכם על שחרור אסירים ביטחוניים בתמורה לשחרור חטופים ישראליים וזרים. ההחלטה התקבלה על ידי מליאת הממשלה, בהמלצת הקבינט לניהול המלחמה.החלטה מס' 1077 של הממשלה מיום 21.11.2023; "שחרור אסירים מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה" (21.11.2023); החלטת המשך "שחרור אסירים מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה – תיקון החלטת הממשלה" (27.11.2023) החלטה מספר 1084; פרטי המתווה הובאו תחילה לאישור הקבינט לניהול המלחמה, לאחר מכן הוצגו בפני הקבינט המדיני-ביטחוני ולבסוף, כאמור, המתווה אושר בידי הממשלה, ראו פס' 35 לתגובה המקדמית של המדינה בבג"ץ 69387/08/24 אופק נ' ראש הממשלה (13.11.2024); כל שרי הממשלה הצביעו בעד העסקה, חוץ מהשרים איתמר בן גביר, יצחק וסרלאוף ועמיחי אליהו מעוצמה יהודית, ראו: יהונתן ליס, ג'קי חורי ובן סמואלס "הממשלה אישרה את העסקה לשחרור 50 חטופים ישראליים" הארץ (22.11.2023). המתווה לשחרור האסירים שאושר בהחלטת הממשלה, הסמיך את ראש הממשלה, שר הביטחון והשר בני גנץ, מי שהיו חברים אותה העת בקבינט ניהול המלחמה, להיות אמונים על יישום המתווה (קביעת זהות האסירים שישוחררו בכל פעימה, מועד ביצוע הפעימות ועוד).
בימים אלה, כאמור, מתנהלים מגעים בין ישראל לבין חמאס, מגעים שכולנו מקווים כי יבשילו במהרה לעסקה נוספת, שתשיב את כלל החטופים לביתם ולמשפחתם. על רקע מגעים אלה, שבה ומתעוררת השאלה מיהו הגורם המוסמך לקבל החלטה מעין זו. ראינו כי ההחלטה על העסקה הקודמת התקבלה על ידי הממשלה במליאתה. אולם עולה השאלה האם זו הייתה הדרך החוקית היחידה לקבל החלטה מעין זו. פרשת שחרור האסירים הסורים היא חריגה למדי וספק אם ניתן ללמוד ממנה על עסקת חילופי שבויים עתידית, בעיקר אם העסקה שתירקם תהא כרוכה בשחרורם של אסירים פלסטינים רבים. לשון אחר, לראש הממשלה בוודאי שאין כל סמכות לקבל החלטה על שחרור אסירים בתמורה להשבת חטופים לבדו. שאלה אחרת ומורכבת יותר היא שאלת סמכותו של הקבינט המדיני-ביטחוני לקבל את ההחלטה על שחרור אסירים - במקום מליאת הממשלה.
בממשלה פועלות ועדות שרים רבים. חלקן, כמו למשל ועדת השרים לענייני חקיקה, הן ועדות שמונו על ידי הממשלה מכוח ההסדר בחוק-יסוד: הממשלה.סעיף 31(ה) לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי הממשלה רשאית למנות ועדות שרים ולפעול באמצעותן. לצד ועדות אלה, פועלות גם ועדות סטטוטוריות, כלומר ועדות המוקמות מכוח חוק. דוגמא לוועדה זו היא ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, הידועה כ"קבינט המדיני-ביטחוני", הפועלת מכוח סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א-2002.
בחינת החלטות עבר על שחרור אסירים, הן במסגרת עסקאות להחזרת חטופים ישראל והן במסגרת מחוות מדיניות או מימוש הסכמים מדיניים, מלמדת כי פעמים רבות הממשלה היתה מקבלת את ההמלצה. כך היה, בין היתר, בעסקת ג'יבריל, בעסקת גולדווסר-רגב ובעסקת שליט. במקרים אחרים, ועדת שרים לטיפול בשחרור אסירים היתה מעורבת בהחלטה, אולם הממשלה היתה מאשררת את ההחלטה ולעתים קובעת מראש את פרטי ההמלצה העקרונית (מספר האסירים שיש לשחרר ותבחינים שונים) ומסמיכה את ועדת השרים לקבל הכרעה קונקרטית, על דעת הממשלה, בהתאם לאמות המידה שנקבעו. יחד עם זאת, חלק מהחלטות שעניינן המלצה על שחרור אסירים התקבלו בידי הקבינט המדיני-ביטחוני. בפרשת בן ארי, דחה בג"ץ טענה לפיה רק הממשלה מוסמכת להורות על שחרור אסירים וכי אין די בהחלטת קבינט.בג"ץ 7793/11 בן ארי נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 26.10.2011) (להלן: פרשת בן ארי). ואולם, פסיקה זו ניתנה לפני התיקון לחוק הממשלה, כאשר הממשלה היתה מוסמכת רק להמליץ על שחרור אסירים. שאלה היא האם התיקון לחוק הממשלה - המעניק לממשלה את הסמכות לשחרר אסירים - שינה את המצב המשפטי.
סעיף 35ג לתקנון הממשלה קובע כי ועדת שרים רשאית להפעיל סמכות שהוקנתה לממשלה בחיקוק בנושא השייך לתחום עיסוקה של הוועדה, בין אם הוסמכה לכך במפורש ובין אם לאו, אלא אם הממשלה קבעה כי אין בסמכותה של ועדת השרים להפעיל סמכות זו, או אם משתמעת כוונה אחרת מן החיקוק שהקנה את הסמכות.התקנון אף קובע כי הוראה זו לא תחול על הפעלת סמכויות הממשלה לפי חוק יסוד: הממשלה, למעט סעיף 32 בו. יוער כי באופן חריג הממשלה ה-37 בראשות נתניהו לא אימצה תקנון ממשלה כמקובל והיא מסתמכת על הוראות תקנון הממשלה הקודמת, הממשלה ה-36, בשינויים המחויבים (הואיל והממשלה ה-36 היתה ממשלת חילופים). ואולם, תקנון הממשלה קובע כי סעיף 35ג לא יחול על ועדת שרים הפועלת על פי חוק, אלא אם הדבר מתיישב עם החוק המסדיר את פעילות ועדת השרים.סעיף 44 לתקנון הממשלה. כלומר, בעוד שוועדות שרים המוקמות על ידי הממשלה מוסמכות ככלל להפעיל סמכויות המוענקות לממשלה, כאשר מדובר בוועדת שרים הפועלת מכוח חוק, כמו הקבינט המדיני-ביטחוני, ברירת המחדל לגביה היא כי היא אינה יכולה להפעיל סמכות המוקנית בחוק לממשלה.
מהנחיות היועמ"ש בעניין "ועדות שרים וסמכויותיהן" עולה, כי הסיבה לקביעה כי ועדות שרים הפועלות מכוח חוק אינן יכולות להפעיל סמכויות המוקנות לממשלה, היא שעל פי תקנון הממשלה, חברי הממשלה אינם יכולים להגיש ערר על החלטות של ועדות שרים הפועלות על פי חוק.הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1200 ״ועדות שרים וסמכויותיהן״ (מאי 2020). כלומר, התקנון מאפשר לוועדות שרים להפעיל סמכויות הנתונות בידי הממשלה כל עוד יש אפשרות לחברי הממשלה להגיש על החלטותיהן ערר, וזאת מאחר שהסמכות במקור נתונה לממשלה במליאתה.שאלה היא אם כאשר מדובר בסמכות שמלכתחילה לא החוק הקנה לוועדת השרים אלא הממשלה, יש הצדקה למנוע הגשת ערר במקרה שוועדת השרים מפעילה סמכות זו. ייתכן כי ראוי היה כי תקנון הממשלה יבחין בין סמכות שהחוק עצמו מקנה לוועדת השרים הסטטוטורית לבין סמכות שהממשלה העבירה לה.
ראינו כי תקנון הממשלה קובע כי ועדות שרים הפועלות על פי חוק אינן מוסמכות להפעיל סמכות המוענקת לממשלה על פי חוק, אלא אם הדבר מתיישב עם החוק המסדיר את פעולת ועדת השרים. לכן יש לבחון את הוראותיו של החוק מכוחו פועל הקבינט המדיני ביטחוני.
סעיף 6 לחוק הממשלה, המקים את הקבינט המדיני-ביטחוני, הוא לקוני למדי. החוק מסדיר את הרכב הוועדה ומעגן רק סמכות אחת, הנוגעת להחלטה על פתיחה במלחמה או נקיטה בפועלה צבאית משמעותית.לגבי סוגיה זו נקבע בסעיף 6(ב) לחוק הממשלה כי אצילת סמכות הממשלה להחליט על פתיחה במלחמה או על נקיטה בפעולה צבאית משמעותית מכוח חוק-יסוד: הממשלה, תהא לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי. יתר סמכויות הקבינט אינן קבועות בחוק אלא פורטו במהלך השנים בהחלטות ממשלה. דומה כי קשה לגבש מסקנה נחרצת מן ההסדר התמציתי שבחוק הממשלה לגבי השאלה האם הקבינט מוסמך להפעיל את סמכותה של הממשלה להורות על שחרור אסירים או לאו. לכן, יש לבחון את מכלול השיקולים שעשויים להיות רלוונטיים לצורך הכרעה בסוגיה.
כך, למשל, שיקולים של חשאיותבפרשת בן ארי, דחה בג"ץ את הטענה כי הקבינט אינו מוסמך להמליץ על שחרור אסירים. הוא קבע כי "לגבי ועדה זו ישנן הוראות סודיות מיוחדות שלעתים מתחייבות מטבעם של העניינים העומדים בפני ועדה זו", ראו פרשת בן ארי, לעיל ה"ש 21, פס' 10 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור. ומקצועיות,הקבינט כולל חברי ממשלה בעלי זיקה לתחום הביטחוני וגם חבריו האחרים חשופים למידע רחב יותר בהשוואה ליתר חברי הממשלה. מהלך של עסקת חילופי שבויים כולל בתוכו הן היבטים ערכיים והן היבטים מדיניים-ביטחוניים (הערכת סיכונים, שיקולים של יחסי חוץ ועוד). כמו גם בחינת תכליתו של סעיף 8בסעיף 35ג לתקנון הממשלה קובע כי ועדת שרים רשאית להפעיל סמכות המוענקת לממשלה, אלא אם משתמעת כוונה אחרת מן החיקוק שמקנה את הסמכות. נראה כי בחינה זו עשויה אף היא להוליך למסקנה לפיה החלטה זו יכולה להתקבל גם בידי הקבינט. מעיון בפרוטוקולים של דיוני הכנסת ומדברי ההסבר עולה כי המטרה המרכזית של החוק היתה לייצר מנגנון שבו הממשלה, ולא הנשיא, היא שמוסמכת לשחרר אסירים מטעמים ביטחוניים מדיניים. עם זאת, אין כל אינדיקציה לרצון להותיר את ההחלטה בידי הממשלה במליאתה דווקא. מטרת החוק הייתה לשנות את סמכויותיה של הרשות המבצעת ולהפכה לגורם מחליט - ולא רק ממליץ - על שחרור אסירים ביטחוניים, אך לא נראה כי היתה כוונה להתערב ביחסי הפנים ממשלתיים. לכך יש להוסיף כי בפרשת בן ארי שאוזכרה לעיל, בית המשפט היה נכון להכיר בכך כי במקרים חריגים החלטות מסוימות של הממשלה חייבות להתקבל במליאתה. עם זאת, הוא הטעים כי ההחלטה שעמדה על הפרק – שחרור 21 אסירים מצריים תמורת אזרח ישראלי – אינה כזו. אמנם בשעתו היה מדובר רק בהמלצה, אך בג"ץ התייחס לעצם ההחלטה על שחרור אסירים כהחלטה שיכולה להתקבל בידי הקבינט. רק לאחר מסקנה זו, הוסיף "למעלה מן הצורך", כי מבחינה פורמלית מדובר בהמלצה בלבד ולכן בכל מקרה לא ניתן לקבוע כי מדובר במקרה של חוסר סמכות, שם, פס' 11 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור. וכן ניתוח כולל של סמכויות הקבינט,עיון בהחלטות הממשלה לאורך השנים אשר עיגנו את סמכויות הקבינט מלמד כי אלה נוסחו בהרחבה יתרה (למשל: "ענייני הביטחון הלאומי של מדינת ישראל"; "יחסי החוץ של מדינת ישראל"). בשנים האחרונות, החלטות הממשלה כללו אף סעיף לפיו אין בסמכותו של הקבינט למנוע מן הממשלה לדון בנושא כלשהו אם החליט על כך ראש הממשלה. ניתן לטעון כי יש בכך חיזוק לטענה כי ברירת המחדל היא כי הממשלה ביקשה לאצול את סמכויותיה בתחום הביטחון הלאומי - לרבות שחרור אסירים - לקבינט. בנוסף, החלטה על שחרור אסירים – חשובה ככל שתהא – היא בוודאי לא הרת גורל יותר מההחלטה על פתיחה במלחמה, החלטה שהממשלה אצלה לקבינט המדיני-ביטחוני, מכוח ההסדר החוקתי הקובע כי ניתן לאצול החלטה מעין זו לוועדת שרים. יצוין כי תקנון הממשלה כולל הסדר עקרוני המתיר לראש הממשלה להחליט על העברת דיון וכן הצעה לסדר מוועדות השרים אל מליאת ממשלה וכן להורות על העברת הצעה לסדר היום מהממשלה לוועדת שרים, כולל לשם קבלת החלטה. עשויים לתמוך בפרשנות המכירה באפשרות של הקבינט לקבל החלטה על שחרור אסירים.
מאידך גיסא, ניתן לטעון כי הכרעות כבדות משקל צריכות להתקבל בממשלה במליאתה. על פי גישה זו, ראוי כי החלטה הרת גורל כזו תתקבל בידי גוף רחב דיו שישקף מכלול של עמדות וגישות. כמו-כן, דומה כי החלטה של מליאת הממשלה אף עשויה ליהנות מלגיטימציה ציבורית רחבה יותר. ולבסוף, בחינת החלטות העבר על שחרור אסירים, בין במסגרת מחוות מדיניות ובין במסגרת עסקאות להשבת חטופים ישראלים, מלמדת כי פעמים רבות הממשלה היא שהיתה מקבלת את ההמלצה על שחרור האסירים או לחלופין מאשררת החלטה של ועדת שרים שפעלה בהתאם לפרמטרים עקרוניים שקבעה הממשלה.
מכל מקום, דומה כי אף אם מבחינה משפטית ניתן להכיר בסמכותו של הקבינט להחליט על שחרור אסירים מכוח חוק הממשלה, ראוי כי החלטה חשובה ורגישה זו, תקבל את אישורה של הממשלה.
לצד הקבינט המדיני-ביטחוני פעל בחודשים הראשונים של המלחמה גוף נוסף, קבינט ניהול המלחמה. גוף זה הוקם ביום 13.10.23, עם הצטרפותו של המחנה הלאומי לקואליציה והקמתה של ממשלת החירום הלאומית. מדובר היה בפורום מצומצם בן שישה שרים, שלושה חברים: ראש הממשלה נתניהו, שר הביטחון גלנט והשר בני גנץ, ושלושה משקיפים: השר רון דרמר, השר אייזנקוט ויו"ר ש"ס, אריה דרעי. החלטת הממשלה הסמיכה את הקבינט המדיני-ביטחוני להקים קבינט ניהול מלחמה ולקבוע את הרכבו ותפקידיו.החלטה 951 של הממשלה ה-37 "ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) – תיקון החלטת ממשלה" (13.10.2023). זמן קצר לאחר פרישת המחנה הממלכתי מן הקואליציה, החליט נתניהו על פירוקו וטען כי אין הצדקה לקיומו.עם זאת, פורום מצומצם דומה מתכנס מעת לעת לישיבות המוגדרות "התייעצויות", ראו: איתמר אייכנר "נתניהו מפרק את קבינט המלחמה – אבל ימשיך לקיים התייעצויות מצומצמות" ynet (17.6.24); אריאל כהנא "בתום דיון הקבינט: נתניהו כינס את צוות המו"מ לקראת יציאתם לקטאר" ישראל היום (4.7.2024).
מכל מקום, גם אם קבינט ניהול המלחמה היה עדיין פעיל, הרי שהספקות לגבי סמכותו של הקבינט לקבל החלטה על שחרור אסירים, היו קיימים ביתר שאת גם לגביו. ספק אם הקבינט המדיני ביטחוני, ככל שמצויד הוא בסמכות להכריע על שחרור אסירים - וכאמור שאלה זו אינה נקייה מספקות – היה מוסמך להעביר סמכות זו לקבינט המלחמה.יוער כי תקנון הממשלה קובע כי ועדות שרים רשאיות לפעול גם באמצעות ועדות משנה, אך מבהיר כי הוראה זו ככלל לא תחול לגבי ועדות שרים הפועלות על פי חוק. מכל מקום, במקרה זה הסמכות בה אנו עוסקים (שחרור אסירים) אינה מוענקת על פי חוק לקבינט המדיני ביטחוני כי אם לממשלה. לכן, גם אם הקבינט עצמו מוסמך לקבל את ההחלטה במקום הממשלה, נראה כי הקבינט לניהול המלחמה אינו יכול לקבל החלטה שכזו. מסקנה זו מתיישבת עם החלטה ב/28 של הקבינט המדיני-ביטחוני על הסמכתו של קבינט ניהול המלחמה לממש את החלטות הקבינט המדיני-ביטחוני ולהביא לאישורו של האחרון נושאים, לרבות בעניין השבויים והנעדרים.ראו על כך בפסקה 27 לתגובה המקדמית של המדינה בבג"ץ 69387/08/24, לעיל ה"ש 19. החלטה זו עולה בקנה אחד עם הוראותיו של ההסכם הקואליציוני שנכרת להקמתה של ממשלת החירום. בהסכם העקרונות נקבע כי קבינט המלחמה אמור "לממש מבצעית" את החלטות הקבינט המדיני-ביטחוני לרבות בעניין "גיבוש המלצות ומתן הנחיות להוצאה לפועל של מדיניות נושא השבויים והנעדרים".עקרונות להקמת ממשלת חירום לאומית. מכאן כי המדיניות העקרונית בנושא החטופים אמורה להיקבע על ידי הקבינט.
למעשה, מלשון ההסכם נראה כי הקבינט המדיני-ביטחוני אמור להיוותר גוף העל שיקבל את כלל ההחלטות העקרוניות בנוגע ללחימה. יחד עם זאת, ניסיון העבר מלמד כי פעמים רבות פורומים מצומצמים שהוקמו לצורך ניהול המערכה הפכו לזירת קבלת ההכרעות האמיתית. במקרים אחרים, ראשי ממשלה לבדם הביאו החלטות מוגמרות לקבינט, כך שהאחרון הפך לחותמת גומי בלבד.להרחבה על כך ראו: מורן קנדלשטיין-היינה המעמד החוקתי של ראש הממשלה (הוצאת בר אילן, אמור להתפרסם ב-2025).
לא אחת, דווח בכלי התקשורת כי חברי המשא ומתן מול חמאס, הפצירו בראש הממשלה להתגמש בעמדות והתריעו כי אם לא יעשה כן השיחות עשויות להתפוצץ. בתגובה, כך על פי הדיווח, נתניהו הבהיר כי מדובר בהחלטה מדינית ולא ביטחונית ומשכך ההחלטה היא בידיו.אלון בן דוד, חזי סימנטוב ומוריה אסרף "צוות המו"מ נתניהו: 'תצטרך להתגמש; רה"מ: 'זו החלטה שלי'" רשת 13 (18.8.2024). האמנם?
סעיף 8ב לחוק הממשלה קובע כי נדרשת החלטת ממשלה לצורך עסקה לשחרור אסירים הנעשית באחת מהנסיבות המפורטות בסעיף. החוק אכן אינו מספק מענה לשאלה מיהו הגורם המוסמך לדחות הצעה שכזו. בעתירה שהוגשה לאחרונה נטען כי שאלת המדיניות של ישראל בניהול המשא ומתן בנוגע לעסקה לשחרור החטופים צריכה להיות מוכרעת בממשלה וכי על ראש הממשלה לפעול בהתאם להנחיותיה.עתירה בבג"ץ 69387/08/24 אופק נ' ראש הממשלה (29.8.2024) (להלן: העתירה הראשונה של משפחות החטופים). כן נטען כי יש להביא הצעת עסקה בעניין השבת החטופים והפסקת אש לדיון והחלטה בממשלה, בהתבסס על שני מקורות מרכזיים: האחד, סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, המפקיד בידי הממשלה את ההחלטה להכריז על מלחמה.סעיף זה קובע כי הכרזת מלחמה או החלטה על נקיטה בפעולה צבאית עשויה בדרגת הסתברות גבוהה להביא למלחמה צריכה להיות פרי החלטת ממשלה. אמנם ההסדר החוקתי מסמיך את הממשלה לאצול את הסמכות הזו לוועדת שרים אך קובע כי אם הוחלט כאמור, במקרה נתון תוכל להפעיל ועדת השרים את סמכותה במקום הממשלה רק אם ראש הממשלה מצא כי הדבר נדרש מטעמים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, לרבות טעמי סודיות הכרוכים בהם. חוק הממשלה, התשס"א-2001 קובע כי ועדת השרים אליה הממשלה תאצול את הסמכות החוקתית האמורה היא ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני). בעתירה מאוחרת יותר, נטען כי סירובה של ממשלת ישראל להגיע להסדר לשחרור החטופים פוגע, שלא כדין, בזכות לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם. אגב יישום רכיבה הראשון של פסקת ההגבלה, נטען כי החלטות בעלות חשיבות רבה לגורל המדינה ובכלל זה החלטה על הפסקת לחימה והחלטה לסרב לעסקה לשחרור החטופים צריכות להיעשות על ידי הממשלה ולא על ידי ראש הממשלה (העתירה נמצאת בידנו) (להלן: העתירה השנייה של משפחות החטופים). זאת, מאחר שהחלטה על דחיית הצעה לעסקה לשחרור החטופים והפסקת המלחמה עלולה להביא למלחמה אזורית כוללת ומשמעותה היא הפקרת החטופים להם נשקפת סכנת חיים מידית. המקור השני הוא סעיף 8ב לחוק הממשלה.
המדינה טענה בתגובתה המקדמית כי האישור היחיד שנדרש מהממשלה במליאתה בנושאים הללו על פי חוק, הוא לעניין החלטה על שחרור אסירים בלבד, ובהקשר זה נמסר כי מדובר בסוגיה שאינה אקטואלית הואיל ובשלב זה אין בנמצא עסקה שניתן להביא לאישור הממשלה. באשר לנושאים שלגביהם אין הסדרה בחוק לגבי זהותו של הפורום הנדרש להכריע, טענה המדינה כי בידי הדרג המדיני שיקול דעת רחב המאפשר לקיים היוועצות בפורומים שונים, כל עוד היוועצות זו אינה מרוקנת מתוכן את תפקידו של הקבינט המדיני-ביטחוני או עוקפת סמכויות סטטוטוריות אחרות. זהותו של הפורום שיעסוק בסוגיה, כך על פי תגובת המדינה, תלויה במגוון של פרמטרים בהם אופי ההחלטה ומידת חשיבותה. ככל שמדובר בהחלטה משמעותית יותר ובעל השלכות רחבות יותר כך גוברת ההצדקה להביאה בפני הפורומים הבכירים המופקדים על ענייני הביטחון הלאומי – הממשלה או למצער הקבינט המדיני-ביטחוני. כך או אחרת, קבלת ההחלטות צריכה להיות פרי הליך סדור ותקין שבו נפרשו בפני הפורום הרלוונטי כלל העובדות הרלוונטיות לשם גיבוש הכרעה.
נראה כי יש ממש בטענה כי הכרעות משמעותיות בנוגע לעסקת החטופים אינן יכולות להיוותר בידי ראש הממשלה בלבד. עם זאת, ספק בעיני אם ניתן לבסס טענה זו על הוראת סעיף 8ב לחוק הממשלה או על הוראת סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה. טענות אלה, נדחו אף על ידי המדינה בתגובתה.
דומה כי עקרונות היסוד העומדים ביסוד שיטת המשטר בישראל שמובילים למסקנה כי ראש הממשלה אינו רשאי להכריע בסוגיה זו – שהשלכותיה הביטחוניות הן מרחיקות לכת - לבדו.עמיחי כהן ומירית לביא "ההחלטה על השבת החטופים לא יכולה להיוותר בידי אדם אחד" המכון הישראלי לדמוקרטיה (28.11.2024); אייל גרוס "אין לנתניהו סמכות לדחות עסקה על דעת עצמו בלבד" הארץ (10.8.2024).
סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה, שאוזכר בקצרה בעתירה, קובע כי הממשלה – ולא ראש הממשלה – היא הרשות המבצעת. סעיף זה מבטא את אופייה הקולגיאלי של הרשות המבצעת בישראל ומשרטט גם את המגבלות המוטלות על חופש הפעולה של ראש הממשלה,להרחבה על כך ראו: מורן קנדלשטיין-היינה, לעיל ה"ש 36. לרבות בסוגיה זו – הכרעה בעניין עסקת להשבת חטופים.
בשנים האחרונות היינו עדים לא אחת לדפוס פעולה ריכוזי במיוחד של ראש הממשלה, השוחק את מעמדם של הממשלה והקבינט ומכרסם בעקרון האיזונים והבלמים. התנהלות זו מתאפשרת, בין היתר, הודות להוראות תקנון הממשלה, המקנות לראש הממשלה שליטה ממשית במנגנוני קבלת ההחלטות בממשלה ובוועדותיה. לכך יש להוסיף את העדר ההסדרה המפורטת של סמכויות הקבינט. עמימות זו מהווה קרקע פורייה להתנהלות ריכוזית של ראש הממשלה, החותרת תחת עקרונות היסוד של המשטר. ראש הממשלה אף עומד בראש הקבינט המדיני ביטחוני, שולט במועדי כינוסו וקובע את סדר היום.בשנת 2019, כאשר המתיחות בגזרת עזה גברה, שר החינוך וחבר הקבינט דאז, נפתלי בנט, מחה על אי כינוס ישיבת קבינט וטען כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה, ראו: מכתב מנפתלי בנט, שר החינוך, לאביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה, בעניין הדרישה לכינוס ועדת השרים לביטחון לאומי ("הקבינט") לדיון בהמשך המדיניות מול רצועת עזה (31.3.19); להצעה לאפשר לרוב מיוחס של חברי קבינט לחייב לכנס דיון, ראו: מורן קנדלשטיין-היינה, לעיל ה"ש 36. בהתאם לנוהל עבודת הממשלה בחירום, המעוגן בתקנון הממשלה, ראש הממשלה מוסמך להקים ולכנס פורומים שונים של היוועצויות בנושא ביטחוניים.סעיף 5(ד) לנספח ד לתקנון הממשלה.
ועדות ציבוריות רבות שבו והצביעו על הצורך כי הכרעות משמעותיות בתחום הביטחון הלאומי יתקבלו בידי הפורומים הרחבים – הממשלה והקבינט – לאחר הליך סדור ומקצועי. כך, למשל, ועדת וינוגרד הצביעה על תפקוד חסר של הדרג המדיני הרחב.הוועדה לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, 566-565, 572, 580 דוח הוועדה (2008). גם מבקר המדינה, בדוח שפרסם על אירועי המשט הטורקי, הצביע על הקושי באי כינוס הקבינט וכן על הקושי שבהדרת גורמים רלוונטיים ממוקד קבלת ההחלטות,מבקר המדינה דוח ביקורת על יישום חוק המל״ל ההתמודדות עם המשט הטורקי – פרק א: תהליך קבלת ההחלטות 70, 94 (2012). טענה שנשמעה גם במסגרת המלחמה הנוכחית.ירון אברהם "נתניהו קיים דיונים על העסקה – גלנט, הרמטכ"ל וניצן אלון מודרו" mako (27.8.2024). ועדת עמידרור, הוועדה לעניין עבודת הקבינט המדיני-ביטחוני, הדגישה כי בעת מלחמה יש לעדכן את הקבינט על כל שינוי או התפתחות מהותית בשטח.הוועדה לעניין עבודת הקבינט המדיני־ביטחוני דוח הוועדה סעיף 49 לדוח (2016) (להלן: דוח ועדת עמידרור).
לסיכום, לראש הממשלה שמור כמובן מעמד מרכזי בתחום הביטחון הלאומי. העיסוק בסוגיות ביטחוניות – ולא רק בעת מלחמה – היא חלק בלתי נפרד משגרת יומם של ראשי הממשלה מאז ומתמיד. הוא הדין ביחס לטיפול בסוגיית הרגישה של שבויים ונעדרים, סוגיה שבאופן מסורתי היתה מופקדת בידי ראש הממשלה עצמו.ראו על כך בפסקה 30 לתגובה המקדמית של המדינה בבג"ץ 69387/08/24, לעיל ה"ש 19.
מעמד מרכזי זה הוא מובן מאליו, אולם מעמד מרכזי לחוד, ובלעדיות לחוד. למעשה, גם המדינה בתגובתה, הכירה במשוואה לפיה ככל שמדובר בהחלטה רגישה ומשמעותית יותר, כך יש להביא בפני הפורומים הבכירים באמונים על ביטחון המדינה – הממשלה או הקבינט המדיני-ביטחוני. ודוק. הקביעה כי ראש הממשלה אינו יכול לדחות לבדו עסקה אין משמעותה כי ראש הממשלה נדרש להביא בפני הקבינט או הממשלה כל הסכמה נקודתית המגובשת במהלך המגעים מול חמאס. עם זאת, ככל שהמתווה המגובש הוא כללי ו"בשל" יותר וככל שהערכות גורמי המקצוע הן כי מדובר בנקודת "אל חזור", גובר הצורך להביא את המתווה בפני מליאת הממשלה או למצער בפני הקבינט (ככל שהחלטה שכזו כרוכה בשחרור אסירים הדבר מתחייב נוכח הוראות חוק הממשלה).
לכך יש להוסיף כי קווי היסוד ועקרונות הליבה לגיבוש עסקה אמורים להיקבע בידי הגופים המוסמכים – מליאת הממשלה והקבינט, גם אם אלה הסמיכו פורום מצומצם יותר בראשות ראש הממשלה לנהל את המשא ומתן. משכך, ההחלטה האם יש לדחות עסקה (מו הטעם כי אינה מקיימת את קווי היסוד המוסמכים) צריכה להיוותר בידי גופים אלה.גם אם יתקיים דיון בפני הקבינט, במקרה שאין רוב לעמדתו של ראש הממשלה, יש להניח כי היא לא תועלה להצבעה, וזאת נוכח סמכותו של ראש הממשלה לקבוע את סדרי הדיון וההצבעה בישיבות הקבינט. כך היה, למשל, בנושא החזרת הפועלים הפלסטינים מיו"ש לעבודה בישראל. אחרי שהקבינט החברתי-כלכלי הצביע נגד הכנסת פועלים ערביים תושבי יו"ש בניגוד לעמדת ראש הממשלה, הסוגיה הובאה בפני הקבינט המדיני-ביטחוני. בפורום זה גם לא גובש רוב לעמדת ראש הממשלה ומשכך הנושא לא עלה להצבעה, ראו: צבי זרחיה ו-ynet "עקב התנגדות השרים: ישיבת הקבינט הביטחוני הסתיימה ללא הצבעה על החזרת הפועלים הפלסטינים" כלכליסט (11.12.23).
זהו הליך די שכיח, שמיד לאחר קבלת החלטה על שחרור אסירים, בין אם כמחווה מדינית ובין אם לצורך השבת חטופים או שבויים, מוגשות עתירות לבג"ץ נגד העסקה. בעתירות מתבקש בג"ץ לבטל את ההחלטה או לשנות את התנאים שבה, בין היתר בטענה כי שחרור המחבלים מסכן את שלום הציבור ויעודד חטיפות נוספות. לאורך השנים, בג"ץ שב ודחה את העתירות הללו. כך, בעסקת גולדווסר-רגב, כך בעסקת שליט וכך גם בעסקה האחרונה מול חמאס.
בג"ץ חוזר והדגיש כי בעניינים הללו של ביטחון המדינה ויחסי החוץ, לממשלה יש שיקול דעת רחב ביותר, ובהתאם - הביקורת השיפוטית היא מצומצמת במיוחד ושמורה לנסיבות חריגות, בלשונו של השופט שטיין בעתירה האחרונה נגד העסקה עם חמאס בשלהי שנת 2023:
"הסוגיה הקשה שהעותרת הניחה לפתחנו נטועה, כל-כולה, בלב-לבם של שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ אשר מסורים להחלטת הממשלה. במילים אחרות: מדובר בסוגיה מדינית מובהקת שבית משפט זה אינו רואה להידרש לה."בג"ץ 8349/23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל פסקה 8 לפסק דינו של השופט שטיין (נבו 22.11.2023).
בג"ץ נוהג להבהיר כי מדובר בהחלטה הנמצאת בלב סמכותה של הממשלה, בידיה כל הנתונים ובידה גם האחריות. עוד מודגש כי ההחלטות הללו הן החלטות שמערבות לצד שיקולים ערכיים מוסריים גם שיקולים ביטחוניים ומדיניים, ועל כן מרחב שיקול הדעת של הממשלה הוא רחב ביותר. תמיכתם של בכירי רשויות הביטחון בעסקה נתונה מהווה אף היא טעם לריסון שיפוטי מצידו של בג"ץ.
לאור האמור לעיל, ככל שהממשלה תחליט על עסקה נוספת לשחרור אסירים בתמורה להשבת החטופים, והחלטה זו תתקבל בסמכות ובהליך תקין, יש להניח כי בג"ץ לא יתערב בהחלטה זו.