דגם קרמניצר-כרמון לביקורת שיפוטית

נייר רקע לכינוס החמישי של המועצה הציבורית.

מבוא

נייר זה משרטט מודל של שילוב ביקורת חוקתית מקדימה בשלב החקיקה, אשר תפקידו יהא לייעץ לכנסת בנושא חוקתיות דברי חקיקה היוצאים תחת ידה. זאת, במטרה להבטיח כי חקיקה היוצאת תחת ידי הכנסת תהא הולמת את הוראות החוקה. המועצה לביקורת שיפוטית מקדימה (שם זמני)המוצעת תהא בעלת הרכב מגוון, ותורכב מנציגים המוצעים על ידי כל אחת משלוש הרשויות - המחוקקת, המבצעת והשופטת, וכן מנציגים שאינם בעלי אוריינטציה ממסדית כגון אנשי אקדמיה או בעלי מקצועות חופשיים, והכל על פי מפתח ולפי קריטריונים אשר יפורטו להלן. תפקידה של המועצה יהיה לחוות את דעתה לגבי חוקים הנחקקים בכנסת, ולייעץ לכנסת ולממשלה לתקן פגמים חוקתיים בדברי חקיקה, בטרם השלמת דברי חקיקה אלה.
הצעה זו מבוססת על רעיון הביקורת החוקתית המוקדמת, הקיים בצרפת, אולם ההסדרים המעשיים המוצעים, ייחודיים למשטר הישראלי. המודל המוצע כולל בתוכו וריאנטים שונים, ומהווה שרטוט פרלימינרי אשר ניתן להכניס בו שינויים נוספים.

המודל המוצע מושתת על שתי הנחות יסוד, שאינן עומדות לדיון בנייר זה. ראשית, הנחת קיומו של טקסט חוקתי עליון שלפי השוואה אליו ניתן לערוך ביקורת שיפוטית, דהיינו חוקי יסוד או חוקה, שמוצהרת עליונותם על פני חקיקה רגילה. זהו המצב המשפטי הקיים היום כלפי חוקי היסוד, והוא יתקיים גם במצב שבו תכונן חוקה פורמלית שלמה. שנית, הנחת קיומה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים כעניין ראוי במדינת ישראל.
מהנחות אלה נגזר כי הנייר לא יעסוק בשאלת הביקורת השיפוטית כשלעצמה. ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוק בוחנת האם החוק תואם לטקסט החוקתי או מנוגד לו. באם בית המשפט מגיע למסקנה כי המחוקק הראשי חרג מסמכותו, הוא עשוי להיות מוסמך לבטל את החוק או להכריז על בטלותו. בשיטות משפטיות רבות בעולם המערבי וכן במשפט הקהיליה האירופית, קיימת ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים, הגוררת עמה סמכות ביטול חוקים אשר אינם מתיישבים עם החוקה, או עם אמנות בין לאומיות. עם זאת, יש לזכור כי השוואה בין יישומו של הרעיון (בהיבטיו הרעיוניים והמוסדיים) בקנדה, בגרמניה או בארצות הברית, לבין המצב הישראלי, חייבת לקחת בחשבון גם הבדלים בין השיטות, שרובם נובעים מן התרבות הפוליטית שלנו .

הקושי המרכזי בסוגיית הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הוא הלגיטימיות שלה. קושי זה עשוי להתעורר בשני היבטים. עצם הלגיטימיות המהותית לבצע ביקורת שיפוטית, והלגיטימיות המוסדית שבהקניית הסמכות למוסד מסויים בשיטה משפטית לבצע ביקורת שיפוטית.
הבחירה באימוצו של רעיון הביקורת השיפוטית בשיטה מסויימת היא בחירה אידיאולוגית המושתתת על תיאוריה דמוקרטית המתאימה לאותה שיטה, ועל ערכי היסוד של החברה. הנחת העבודה של נייר זה היא כי בשיטת המשפט הישראלית ראוי שתתקיים ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים. כנגזר מנקודת מוצא זו אין מקום גם לדיון, המרתק כשלעצמו, בהבחנהבין פרשנות חוקתית וביקורת שיפוטית, או בין ביקורת שיפוטית על רשויות המינהל וביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים. דיון זה עשוי להתעורר כל אימת שנשללת האפשרות לקיום ביקורת שיפוטית הכוללת ביטול דברי חקיקה. החידוש שבמודל המוצע הוא בהעתקת הדיון מן החיוב או השלילה שבעצם קיומה של ביקורת חוקתית, אל השאלה היכן ומתי לקיים אותה ובייחוד תוך התמקדות בבחינה חוקתית בשלב המקדמי, בטרם השלמת חקיקת החוק או כניסתו לתוקף . בצד החידוש קיימת ההנחה כי, בית המשפט העליון משמש מוסד ביקורת אחרון על חוקתיות חוקים של הכנסת.

חלק ראשון: הצדקה תיאורטית למודל המוצע

מכשיר הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוק, תלוי בשתי רשויות. הוא תלוי, מחד, במידת האמון שניתן לתת ברשות המחוקקת שתדע לרסן את עצמה, כלומר לא תשתמש בכח הרוב כדי לפגוע בערכי יסוד של הדמוקרטיה. מאידך הוא תלוי במידת האמון שניתן לתת ברשות השופטת שתדע לרסן את עצמה גם במצב שבו מתקיימת חוקה פורמלית המעגנת את נושא הביקורת השיפוטית.
המודל המוצע אמור להוות מוסד מגשר בין שתי רשויות, הרשות המחוקקת והרשות השופטת. הצורך בגישור בהקשר זה הוא משולש, ונוגע לכל אחת מן הרשויות כשלעצמה וכן למערכת היחסים שבין הרשויות בהקשר המדובר.

1. מעמד הרשות המחוקקת

ראשית, חידושו של המודל בהתייחסות אל מעמדה של הרשות המחוקקת בפני עצמה, במנותק ממערכת יחסיה עם הרשות השופטת. אין כל חידוש בטענה לפיה בית המחוקקים הישראלי סובל מדימוי ציבורי רעוע. ודוק. אין הכוונה לטעון כי דימויוהציבורי של בית המחוקקים נובע אך ורק מעוצמתן של רשויות אחרות הדוחקות את רגלי הכנסת, אלא לטעון לקיומן של תרבות ומציאות פוליטית שבעטיין נפגעים תיפקודו של המחוקק ודימויו.
הקושי המרכזי בתפקודו של בית המחוקקים הישראלי במערכת של איזונים ובלמים במשטר דמוקרטי מתוקן, הוא העובדה שמנגנון ההרתעה הפוליטי המרכזי האמור לחול על רשות זו, כלומר דין הבוחר, לוקה בחסר בשל הבעיות הקיומיות המוכתבות על ידי המציאות הישראלית. בעיות אלה מקשות עלהבוחר למקד את בחירתו על יסוד סוגיות חברתיות , כלכליות, או נושאים של טוהר מידות וניקיון כפיים. קושי זה איננו יכול להיפתר באמצעות מודל כזה או אחר של ביקורת שיפוטית או של הצעות מוסדיות שונות לפיקוח על בית המחוקקים באמצעות הרשות השופטת. בהקשר זה גם הטענה המושמעת כביסוס להצדקת ביקורת שיפוטית מצד בתי המשפט, לפיה תפקיד בית המשפט לתקן כשלים אינהרנטיים במוסדות של נציגות, איננה רלבנטית. הקושי מתעצם דווקא משום שמידת ההיזקקות לפעולה מתקנת מצד רשויות המשפט, גדלה ככל שאיכות התרבות הפוליטית יורדת.

מודל המועצה מבקש להתמודד עם העובדה שמעמדה של הרשות המחוקקת טעון חיזוק , ועוד יותר מכך, שתהליך החקיקה זקוק לטיוב איכויותיו. הנחת העבודה היא כי בחברה מורכבת קיימת חלוקת אחריות בין הרשויות, והלגיטימציה של כל רשות מבוססת על כך שהיא אכן ממלאת כהלכה את תפקידיה העיקריים. תכלית הגוף המוצע, לחזק את פן החקיקה של הרשות המחוקקת, ועל ידי כך את יסודות השיג והשיח החקיקתי, בבחינת עיצוב מתמיד ומתחדש של המערכת הנורמטיבית בחברה. על ידי כך, הגוף המוצע עשוי להוות חיזוק לרשות המחוקקת על מנת שתוכל לתפקד בצורה טובה יותר בתוך מערכת האיזונים והבלמים. זאת, באמצעות יצירת מועצה שיוקרתה תבוא לה מכך שהיא נאמנת החוקה ושלטון החוק, ומטפחת נורמות ראויות, (ועם זאת אינה מתמודדת עם הצורך לרסן את עצמה, אותו ריסון הנדרש מבלם במערכת איזונים, ועל כן גם פגיעתה במוסד המחוקק קטנה מזו של רשות אחרת). מועצה, שאיננה עושת דברו של השלטון, אלא מדגישה את עקרונות היסוד ותנאי המינימום לתפקודה של הרשות המחוקקת בטרם עימות עם הרשות השופטת, ובמגמה של מניעת העימות מראש, עשויה לחזק את מעמדה ואת חוסנה המשטרי של הרשות המחוקקת.

יתרונה של המועצה המוצעת על פני המצב הקיים בשיטה הישראלית הוא בקשר הקרוב יותר בינה לבין הרשות המחוקקת. קשר זה יאפשר למועצה לתמרן בצורה טובהומדויקת יותר בתוך טווח שיקול הדעת המוקנה לרשות המחוקקת. יתרונה של ביקורת, עוד טרם השלמת הליך החקיקה, במובחן מביקורת חקיקתית לאחר תום החקיקה, הוא בכך שסוג הביקורת המוצעת על ידי המועצה תאפשר הלימה שלמה, איכותית וממצה יותר של החקיקה, להסדרים החוקתיים. המדובר בביקורת אשר תיווצר על גבי, ומתוך, דיאלוג אמיתי בין הגוף המוצע ובית המחוקקים.

ליבה של הבחינה החוקתית המהותית, דרך "פסקת ההגבלה" שבחוקי היסוד, היא הדרישה שהפגיעה בזכות החוקתית תהא כזו "ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל", שנועדה ל"תכלית ראויה", ושהיא "במידה שאינה עולה על הנדרש". שלושת הביטויים הם ביטויים עמומים המותירים חלל למלאכה פרשנית. מבחני המידתיותיוצרים מעין "מתחם הגבלה" אשר גבולותיו נקבעים בידי בית המשפט , בעוד שהבחירה בין האפשרויות הלגיטימיות המצויות בתוכו, נמצאת בידי המחוקק, מכח עקרון הפרדת הרשויות. ברטוריקה השיפוטית מקובל לכתוב כי השופט איננו שואל את עצמו האם החוק אשר הוחק הוא החוק שהוא עצמו היה מחוקק, וכי בית המשפט צריך לבחון את תוקפו של החוק ולא את תבונתו. הקושי הוא בכך שהקו המפריד בין מתחם ההגבלה לבין המתחם הנורמטיבי שמחוצה לו איננו מדוייק. לא פעם קשה לקבוע האם ניתן או לא ניתן היה לנקוט באמצעים אחרים מאלה אשר בהם בחר המחוקק. ככל שהיקף ההתערבות השיפוטית רחב יותר, מיטשטש ההבדל בין החוקי והרצוי. בנוסף, מתעצם המתח שבין הרשות השופטת והרשות המחוקקת, החשה כי בית המשפט איננו מכיר בצורה מספקת בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הסקטורים השונים של החברה וביתרון המוסדי של המחוקק בהערכת נתונים אלה.

על אף יתרונות בית המשפט בהיבט העצמאות והיעדר התלות, יש להודות כי המידע העומד לרשותו מוגבל, בעיקר ביחס למשאבים העומדים להקצאה על ידי הרשות המחוקקת. כאשר חוק מעניק הנאה לקבוצה א' תוך אפליית קבוצה ב', יכול בית משפט להכריז על ביטול הענקה לקבוצה א' או לחייב הרחבת הענקה גם לקבוצה ב'. הבעיה היא שלרוב אין לבית המשפט מידע על מהותו של פתרון שלישי, על ההשלכות החברתיות והכספיות הכרוכות בו, על יתרונותיו וחסרונותיו. יכולתו של בית המשפט להעריך את השיקול הכספי שהוא מאד רלבנטי כאשר יש להכריע בין משימות לאומיות במסגרת תקציב מוגבל, לצורך הגנה על זכויות אדם, היא מוגבלת.

המועצה המוצעת תהווה גוף אשר יהא בעל יכולת גבוהה יותר לקבל תשתית עובדתית מושלמת ככל האפשר, לשמוע בצורה מסודרת נקודות מבט שונות, ולהעריך אלטרנטיבות שונות. הטעם לכך משולש. ראשית, המועצה תעסוק בתפקיד זה בלבד ולא תסבול מחסרונות של עומס וקוצר זמן הנובעים מן הצורך למלא כראוי פונקציות נוספות.

שנית, הקושי המוסדי של בית המשפט העליון משפיע בהכרח על שיקוליו בבחירת הסעד המתאים. במקרים גבוליים יהסס בית המשפט האם להפעיל את סמכותו ולבטל חקיקה קיימת. שיקול זה איננו מתקיים עבור המועצה המוצעת. לכן, יכולתה של המועצה להגיע להערכה מדוייקת יותר בדבר חוקתיותם של חוקים, בהליך שהוא נקי יותר משיקולים בין מוסדיים, עשויה להוביל לבחינה ראויה של עצם חוקתיות החוק, מחד, ושל קיומן של אלטרנטיבות העולות, מטבע הדברים, במהלך הליך החקיקה, מאידך.

שלישית, המגבלות הנובעות מריסון עצמי של הרשות השופטת, ידועות גם למחוקק. מחוקק החסר הפנמה אמיתית של עקרונות דמוקרטיים, עשוי להתחשב בעובדה שגם אם יסטה מדרך הישר תהא הביקורת עליו מרוסנת, והדבר יכתיב לו מרחב פעולה רחב באופן בלתי ראוי. הקמת גוף שהצורך שלו בריסון עצמי קטן יותר, עשויה להתמודד עם חשש זה.

כפועל ישיר משני הטיעונים שלעיל, טיעון יוקרתה ומעמדה של המועצה והטיעון בדבר הלימה טובה יותר של החקיקה להוראות חוקתיות, התוצר הסופי אשר יצא מתחת ידי הרשות המחוקקת, יהיה תוצר חוקתי יותר, מכובד יותר, המכבד את מנסחו. קיומה של מועצה מייעצת עשוי להוות מחסום בפני הצעות חוק פופוליסטיות והליכי חקיקה "באישון לילה", המשקפים ראיה צרה או קצרת טווח או המבוססים על אינטרסים פרטיקולריים ועל פשרות בלתי ראויות.

נוסף על כך יש להזכיר כי אחד ממאפייני התרבות הפוליטית הישראלית הוא חוסר כבוד כלפי החוק באשר הוא. דימויו הציבורי הרעוע של החוק בישראל, בעיני שכבות חברתיות שונות, ויתכן שאף בעיני חברי הרשות המחוקקת עצמה, נובע ממספר גורמים ותהליכים שאין נייר זה המקום לדון בהם. לענייננו, יש מקום לטענה כי על אף חשיבות הביקורת השיפוטית כמגינה מפני חוקים פוגעניים בצורות שונות, עצם העובדה כי מעמדו של חוקהוא מעמד "על תנאי", עד שיוכשר על ידי בית המשפט העליון, איננה בריאה ואיננה תורמת לחיזוק מעמדו של החוק. ביקורת שיפוטית פרלימינרית עשויה למנוע במידה רבה מצב זה, בכך שלחוק אשר יעבור את ביקורתה המוקדמת, תהא "חזקת כשרות" שתהפוך אותו לסופי בסבירות גבוהה.

האם המודל המוצע מבקש לייסד "בית שני"?

במספר משטרים בעולם מתקיים מוסד עליון על פני הפרלמנט, המכונה בית שני. במדינות בהן קיים בית שני, מיוצגים בו אינטרסים שונים, או איזון אינטרסים שונה, מאלה המיוצגים בבית התחתון . המשותף לגוף המוצע, ולטיפוסים מסויימים של בית שני, הוא ברציונל, לפיו קיימים יתרונות בגוף בעל נקודת מבט עצמאית, פרספקטיבה שונה, ואי תלות בפרלמנט. גוף, אשר תפקידו לבחון שאלות חוקתיות, בשלב פרלימינרי ובאופן אבסטרקטי.
קיומו של בית שני כחלק מן הרשות המחוקקת עשוי להיתקל במספר קשיים שהעיקרי בהם הוא היעדר כוחו של הבית השני כתוצאה ממשבר לגיטימיות. בקנדה, שהיא דוגמא לדמוקרטיה מודרנית, על אף קיומו של בית שני בעל סמכויות פורמליות רחבות, כוחו המעשי מועט, בשל הקושי הציבורי לקבל בית מחוקקים שאיננו גוף הנבחר בבחירות ישירות על ידי העם. המועצה המוצעת אינה מבקשת להיות בית שני אלא גוף שעל אף קרבתו לרשות המחוקקת, הוא אינו חלק ממנה. על כן, סוגיית הלגיטימיות שלה איננה מתעוררת בעוצמה מקבילה לבית שני.
מטרת הקמת המועצה, לסייע לכנסת בבחינת חוקתיות חוקים, ולא לפזר את נטל העבודה הפרלמנטרית, כפי שמקובל בשיטות בהן קיים בית שני.עם זאת, ישלהכיר בחשיבות בחינה חוקתית פרלימינרית של חוקים, העשויה להקל את הנטל הקשור בביקורת שיפוטית. הדרך המקובלת שבה מתבצעת הביקורת היא עיכוב אישורו של חוק, בוריאציות שונות המשתנות משיטה לשיטה.היתרון שבדרך זו, אשר מוצע לאמץ את עקרונותיה, הוא באפשרות של קיום היזון הדדי ודיון בין שני המוסדות. יתרה מזאת, עיכוב חקיקתו של חוק הוא ארוע בעל הד ציבורי, המאפשר לכלי התקשורת ולציבור לבחון את הסוגיה בדרך של דיון ציבורי, אשר אמור לנסות וליצור הסכמה סביב הליכי החקיקה.
קושי נוסף עשוי להיות מתח פנימי בין שני הבתים, כאשר הבית השני נחשב כבית עליון על פני בית המחוקקים. בניה לא ראויה של בית שני עשויה ליצור מצב שבו יחסי כוחות מתוחים ותחרותיים בין הרשות המחוקקת והבית השני, וכתוצאה מכך ריבוי מצבים ללא מוצא, שבהם מועברת חקיקה הלוך ושוב בין שני הבתים, אשר אינם מסוגלים להגיע לידי הסכמה. מבנה המועצה המוצעת, הרכבה ואיכותה, אמורים להפוך את המועצה לגוף בעל עוצמה מספקת, מחד,ופוטנציאל חיכוך נמוך יותר עם הכנסת, מאידך . האפשרות, האמורה להיות נדירה יותר, של התערבות א פוסטריורית של בג"ץ במקרים בהם לא תתקבל עמדת המועצה על ידיהכנסת, יתמכו דווקא בחיזוק עוצמתה של המועצה.

2. מעמד הרשות השופטת ודילמת האמון והייצוג

שנית, המודל המוצע מתחשב בקשיי הלגיטימציה עימם עשויה להתמודד הרשות השופטת, בבואה לערוך ביקורת שיפוטית הקשורה בביטול חקיקה של הכנסת. הפרשנות החוקתית, וליבת הפרשנות בתחום הביקורת השיפוטית, שונה מפרשנות שיפוטית רגילה. הכח הניתן בידי הפרשן החוקתי הוא גדול יתר מאשר כוחו של הפרשן הרגיל, וכמו כן הפסיקה החוקתית מושפעת יותר מהשקפת עולמו של השופט. לא ניתן להתעלם מכך שהמשמעויות הפוליטיות של ההכרעה השיפוטית בתחום החוקתי הן החריפות ביותר והיצרים הפוליטיים של הצדדים ושל הציבור הם המחודדים ביותר.
מאלה נובעת סכנה ממשית ללגיטימציה הציבורית והפוליטית לפסיקה החוקתית ולמוסד היוצר אותה. ככל שהמדובר בבית המשפט העליון, הסכנה איננה רק לגבי מעמדו כמבקר שיפוטי, אלא למעמדו ככלל. סכנה זו היא סכנה חמורה ורצינית.

האפיונים המתוארים עשויים גם להביא לפוליטיזציה של דרכי המינוי והמינויים בפועל לבית המשפט העליון, כמקובל במדינות אחרות, וליישום דרישות של ייצוג או שיקוף על חשבון רמת השופטים ואיכותם.

אכן, המודל המוצע איננו בבחינת פתרון מלא לבעיית האמון בבית המשפט, שהרי גם אם יצטמצם במידה רבה תפקידו של בית המשפט כמבקר חקיקה ראשית, עדיין נותר לו תפקיד בתחום זה, ועדיין נשארת בעינה גם מלאכתו כמבקר רשויות המינהל . על כן, בית המשפט העליון לא יוכל להתרחק כליל מליבת ההכרעות הפוליטיות. אולם, המודל המוצע מצמצם את מידת החיכוך של בית המשפט העליון עם הגרעין הקשה של הפוליטיקה.

יתרונו של המודל המוצע בכך שהוא עשוי לצמצם את מידת הצורך של בית המשפט העליון לעסוק בנושאים של ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים. יתרה מזאת, מבנה הגוף המוצע, בדרך שתבטיח "מקובלות" (ולא פוליטיזציה או שיקוף) מחד, ועצמאות ומקצועיות מאידך, אמור לסייע בפתרון דילמת הייצוג המתעוררת כפועל ישיר של עיסוק בג"ץ בנושאים פוליטיים.

האם מועצה תפגע בבית המשפט העליון?

הצעה לטריבונל העוסק בביקורת מקדמית על חוקתיות חוקים, מעלה טענה אפשרית בדבר פגיעה בבית המשפט העליון. ההצעה איננה מבקשת לפגוע באחד הנכסים היקרים ביותר שיש למדינה, שהוא מערכת שפיטה מקצועית ו א-פוליטית. להיפך, היא מבקשת להגן על מערכת השפיטה ועל בית המשפט העליון הניצב בראשה. כן אין בה כדי ליצור ערכאה עליונה על פני בית המשפט העליון. עם זאת, המודעות לקשיים המוסדיים והבין מוסדיים שבהפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקת חוקים, מובילה לצורך ביצירת גוף ביניים בין שני המוסדות.

ההצעה איננה הצעה להקמת בית משפט לחוקה. היא אינה נוטלת מבית המשפט את מרבית התפקידים המקנים לו את עוצמתו בתוך רשת הסוכנויות המתחרות בעולם הפוליטי, גם ביחס לבית המחוקקים הישראלי.

המועצה המוצעת אינה אמורה לפגוע במעמד בית המשפט או ביוקרתו.מנגד, יש בה כדי לתרום להפנמה מלאה של החוקה בחקיקה, לביצור שלטון החוק, להנהגת נורמות שלטוניות ראויות, וליצירת אתוס חברתי ציבורי בתחום זה. למועצה עשויה להיות השפעה ממריצה על המחוקק לקבוע נורמות ראויות, לנהוג ביתר אחריות בחקיקה, תוך הערכה מסודרת של אפשרויות פעולה, העומדות בפניו. היא תסייע בפיתוח התפיסה, לפיה בית המחוקקים הוא נאמן הציבור, גם בהיבט של אמון הציבור וגם מנקודת הסתכלותם של המחוקקים עצמם.

מערכת היחסים שבין המועצה לבין בית המשפט, היא נגזרת של טיפוס ההסדר המוצע. כפי שיפורט להלן, ניתן לצייר מספר מודלים של מערכת יחסים כזאת, חלקם מותירים את בית המשפט כערכאה סופית שאליה ניתן לפנות גם לאחר שדבר חקיקה מסויים עבר את ביקורת הגוף המוצע, וחלקם מבקשים להעניק סמכות אקסקלוסיבית לגוף המוצעבכל הנוגע להכרעה בשאלות חוקתיות. כאמור לעיל, טיפוס של הסדר המותיר סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית בידי בית המשפט העליון, ואף, במקרים קיצוניים להכריז על בטלותם של דברי חקיקה, ישמר את מעמדו של בית המשפט כגוף בעל יוקרה, ולא ייתפס כמבקש לנגוס מסמכויותיו. מאידך, קיים חשש לאפקט מצנן על מציאת מועמדים ראויים לכהונה כחברי מועצה, כאשר יהיה ידוע שהכרעות המועצה עשויות במקרים מסויימים לההיפך על ידי בית המשפט.

יש להעיר בהקשר זה כי ההצעה להקים מועצה אשר תערוך ביקורת שיפוטית בשלבים מסויימים של החקיקה, בד בבד עם הותרת תפקידו של בית המשפט לבצע ביקורת זו בשלבים אחרים, מהווה שבירת תפישה הירארכית מסויימת, לפיה הסמכת שני גופים לטפל בנושא דומה, יוצרת, הכרחית, דירוג ביניהם. אכן, ישנו מחיר מסויים לשבירת תפיסה זו, והוא עשוי להתבטא בייחוד במצב של חיכוך בין המועצה לבין בית המשפט, אשר ההצעות השונות לגבי הרכב המועצה ודרך פעילותה אמורות למזער. אולם, להקמת המועצה, יתרונות גדולים לגבי הליך הדיון וההכרעה בשאלות חוקתיות וערכיות. המועצה ובית המשפט אמורים, לפי ההצעה, לבטא סוגי חשיבה שונים, ותפישות שונות. ניתן לצפות כי קיומם זה בצד זה ייצור סוג של פלורליזם הנובע מחיכוך בריא ומרבה חוכמה, ולא בהכרח מתח או דירוג הירארכי.

האבחנה העיקרית בין תפקידה של המועצה המוצעת ובין תפקידו של בית המשפט העליון, היא בסוג השונה של הביקורת הנערכת, המובילה, הכרחית, לבסיס שונה של התייחסות. הביקורת השיפוטית האמורה להתבצע על ידי המועצה המוצעת, היא ביקורת אבסטרקטית, תוך כדי הליך החקיקה. ביקורתו של בית המשפט העליון היא קונקרטית, מעצם הגדרת תפקידו כמיישב סכסוכים. גם אם עשוי להתקיים מצב שבו יגיעו בית המשפט והמועצה להחלטות שונות, הרי שלפחות בחלק ניכר ממקרים אלה הסיבה תהיה אופיה השונה של הביקורת. לכן, אין לדבר על גופים מתחרים העוסקים במאטריה זהה, וגם אפשרות הפגיעה ביוקרת המועצה בהקשר זה, היא מועטה.

3. מוקדי חיכוך במערכת היחסים שבין הרשויות

שלישית, המודל המוצע מנסה להתמודד עם עימות אפשרי בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת, באופן שינטרל מוקדי חיכוך בין שתי רשויות אלה. שני מוקדי החיכוך העיקריים העשויים להתקיים במצב של ביקורת שיפוטית, במציאות הישראלית, הם ניסיונות עקיפה של ביקורת שיפוטית בדרך של חקיקת חוקים "עוקפי בג"ץ"בד בבד עם ניסיונות לחקיקת חוקי יסוד חסרי תוכן חוקתי (כלומר כאלה שאינם בעלי משמעות חוקתית מבחינה עניינית) מחד, ושימוש ב"במת בג"ץ"כבמת פרסומת לפוליטיקאים, מאידך.

חוק יסוד: חופש העיסוק כולל בתוכו פסקת התגברות (OVERRIDE) המאפשרת לכנסת לעקוף את המגבלה המהותית הקבועה בו, כאשר מתקיימים תנאים פרוצדורליים מתאימים (עמידה בדרישת רוב ושימוש בנוסח קבוע בתוך החוק הפוגע - "על אף האמור", וכן תוקף לזמן מוגבל). מודל זה של פסקת התגברות קיים גם בחוקה הקנדית, והדיון בנחיצותו לגופו של עניין איננו קשור ישירות לנייר זה. עם זאת, פסקת התגברות עשויה לשמש פתח עבור הרשות המחוקקת לחוקק חוקים חסינים מפני ביקורת שיפוטית מהותית, ובלבד שחיוותה דעתה מפורשות כי כוונתה לעשות כן. האפקטיביות של כלי ההתגברות תלויה בריסון העצמי של הרשות המחוקקת בבואה להשתמש בכלי זה. שהרי, שימוש מופרז בו עשוי לרוקן מתוכן את ההגנה על זכויות אדם, בדרך של איון האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקים הפוגעים בזכויות אלה . מידת השימוש בכלי ההתגברות עשויה ללמד על מערכת היחסים שבין הרשות המחוקקת והרשות השופטת, ועל חוסר שביעות רצונה של הראשונה מתפקודה של האחרונה. משחק ה"פינג פונג" הבין מוסדי בעניין החוק המכונה "חוק הבשר" , עשוי להצביע על כך.

יתרה מזאת. "חקיקה עוקפת בג"ץ", ניתן לכנות גם תיקון קל בדברי חקיקה על מנת שיכללו בגדר "מתחם הסבירות" הנקבע על ידי בית המשפט כבסיס לקביעה שחוק מקיים את דרישת המידתיות הקבועה בפסקת ההגבלה המהותית. דוגמא מעניינת לכך היא פסק הדין בעניין לשכת מנהלי השקעות, שבו לאחר שנקבע על ידי בג"ץ כי חלק מדרישות הכניסה למקצוע של ניהול תיקי השקעות אינן מידתיות, תיקנה אותן הכנסת תיקונים קלים (הורדת דרישה של עיסוק קודם במקצוע משש לארבע שנים), ובכך למעשה אותתה לבג"ץ כי שימוש במבחני מידתיות אמורפיים, עשוי ליצור כיפוף ידיים הדדי.
יתרונה של מועצה בהקשר זה עשוי להיות דווקא בקרבתה לרשות המחוקקת, וביכולתה להצביע על מקרי גבול מבחינת טווח שיקול הדעת החוקתישל הכנסת. יכולתה של המועצה המחוקקת להגיע לביקורת מדוייקת ו"הולמת" יותר של דברי חקיקה ביחס למידתיות הנדרשת בפגיעה בזכויות, תסייע במניעת אותו "פינג פונג" בין שתי הרשויות. זאת, מפני שככל שמדובר בגבולות מידתיות מעורפלים, כגון אלה שהתקיימו בעניין מנהלי השקעות, ניתן יהיה להגיע להגדרות אשר תייתרנה תיקונים עתידיים, שאינם כבדי משקל .

נוסף על כך יש לזכור כי סוגיית ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוקה עשויה להיות מוקד חיכוך נוסף בין הרשות השופטת לבין הכנסת בפועלה כרשות מכוננת . שכן, גם בהתקיים חוקה במובנה הפורמלי, עדיין נותרת שאלת הביקורת על התיקונים לחוקה או שינוייה בעתיד. החשיבות שבכבילת ידי הרשות המכוננת מפני שינויים גחמניים של החוקה מחד, והחשיבות לשמור על החוקה כמסמך יציב מאידך, מחייבים אפשרות מסויימת של ביקורת על עצם הליך הכינון ובכלל זה על תוכן התיקון. מאידך, הסמכה גורפת מידי של רשות שאיננה הרשות המכוננת להתערב בהליך ניסוח או תיקון לחוקה, עשויה לפגוע במקובלות הציבורית של החוקה. יתרה מזאת, האפשרות הקיימת, עד למיסודה של חוקה פורמלית, לכונן חוקים המכונים חוקי יסוד בפרוצדורה פשוטה ובלתי חגיגית, מאפשרת לכנסת לעגן הסדרים שאינם חוקתיים במהותם, כהסדרים חוקתיים, ובכך לעקוף את חובתה להתאימם להסדרים חוקתיים קיימים. המתח המוצג עשוי להצטמצם באם אחד מתפקידי המועצה יהיה להעביר ביקורת גם טרם כינון תיקונים או שינויים בחוקה.
מוקד חיכוך אפשרי (שלא הגיע לכלל מימוש עד היום בשיטה הישראלית) נוסף הוא החלת זכויות חוקתיות בהיבט הפוזיטיבי שלהן, כלומר, ציווי שיפוטי על המחוקק לפעול לצורך מימושה של זכות אדם, ולא רק להימנע מלפגוע בה. דוגמא למצב כזה עשוי להתקיים במקרה של עיגון חוקתי של זכויות חברתיות , אולם קיימות שיטות משפט כגון השיטה הגרמנית, המכירות בצדדים פוזיטיביים גם של זכויות אדם שליליות קלאסיות כגון חופש הביטוי. במקרה כזה, הטענה לפיה לבית המשפט אין חרב ולא ארנק עשויה להתגלות כמיושנת. קיומה של מועצה עשוי להיות פתרון אלגנטי למוקד חיכוך זה. למועצה המוצעת יכולת גבוהה יותר להגיע לפתרונות מדוייקיםולהמליץ המלצות פעולה לכנסת, בכדי לממש את הזכויות המעוגנות בחוקה, מאשר לבג"ץ, הן בשל קירבתה לרשות המחוקקת, הן בשל הרכבה הייחודי.

גם במקרה שבו אין חיכוך גלוי בין הרשויות, לקיומה של ביקורת שיפוטית השפעה על מנגנוני קבלת החלטות ועל היזקקות ללוויי משפטי צמוד במהלך עיצוב החקיקה. ביקורת שיפוטית רחבהעשויה להיות בעלת אפקט מצנן על הרשות המחוקקת, ולגרום לה לפעול (או שלא לפעול) בדרך הנראית לה נכונה, לא בשל שכנוע פנימי אלא בשל אי רצון להתמודד עם ביקורת שיפוטית. בייחוד בעייתי מצב דברים זה באשר לחקיקה קודמת החסינה מפני ביקורת שיפוטית. מנגנון התיווך ,עשוי להוות מנגנון שיש לו השפעה על זהירות חקיקתית מחד, ועל תוצאות חקיקתיות ראויות יותר, מאידך. קירבתו אל ההליך השיפוטי תאפשר למחוקק לבחון אלטרנטיבות מעשיות בצורה מעמיקה טרם הפיכתן לחוק מוגמר. גם בהיבט החברתי שביצירת מציאות נורמטיבית של פסילת חוקים של הכנסת ובנזק הכלכלי הכרוך בכך (ובתוספת לפגיעה ביוקרתה של הכנסת וגם במעמדו של החוק), מניעה מוקדמת של תוכנית חקיקתית בלתי ראויה, עדיפה עשרת מונים על פני פסילתה המאוחרת.

אכן, יש להתמודד עם הצורך לערוב לכך שביקורת המועצה לא תהפוך למחמירה יתר על המידה, ובכך תחשק את פעולת המחוקק. אולם, הקביעה כי הביקורת מצד המועצה תתקיים בשלב מקדמי, כמו גם הרכב המועצה,אשר יתואר להלן, מהווים התמודדות אפשרית עם חשש זה.

אחת התופעות המתוארות בספרות כפועל ישיר של אקטיביזם שיפוטי, היא הפיכת בית המשפט ממוסד שייעודו הכרעה בסכסוכים בין פרט לבין שלטון, לזירה למאבקים פוליטיים -קולקטיביים או פרסונליים. הגשת עתירות בנושאים שונים ובכללן כאלה העוסקת בחוקתיות חוקים, מהוות פורום שדרכו ישיגו פוליטיקאים פרסומת בעלות מינימלית, לקראת הבחירות המקדימות. קושי זה, בשילוב עםהרחבת הביקורת השיפוטית על נושאים פנים פרלמנטריים, ונכונות בית המשפט לפתוח שעריו בפני חברי כנסת התוקפים החלטות של מוסדות הבית, גורמים לכך שכל אימת שצד פוליטי מרגיש כי הוא עשוי להפיק יתרון בתחום טקטי או פוליטי או בתחום יחסי הציבור, מוגשת עתירה לבג"ץ. הרושם הציבורי הנוצר כתוצאה ממערכת יחסים זו של ניצול פוליטי של הרשות המחוקקת, הוא כי המוסדות הנבחרים ישירות על ידי הציבור אינם מסוגלים להתגבר על תקלות וכשלים בדרך פעולתם, ונזקקים כל העת לתיקונים הבאים מצדה של הרשות השופטת, שהיא בעצם המנהלת האמיתית של ענייני המדינה . זהו מקור אפשרי לנזק מצטבר הנגרם לתדמית הכנסת ולמעמדה הציבורי.

מועצה אמורה לייתר פניה לבג"ץ בנושאים של חוקתיות חוקים, ועל כן ככל שהמדובר בשימוש בבית המשפט העליון כפורום להתכתשויות פוליטיות בנושאים של תוכן החוק, אמורה לייצב את מערכת היחסים הרגישה בין הכנסת ובית המשפט. וריאנט אפשרי של השיטה המוצעת עשוי להיות הגבלת פניית חברי כנסת לבית המשפט העליון, בעתירה נגד חוקיות חוק, מתוך הנחת עבודה כי עבור חברי הכנסת הסעד הקיים בכל הנוגע לחוקתיות חוקים הוא המועצה, ואך במקרים חריגים ביותר יוכלו חברי הכנסת לפנות אליה.

אכן, עקב הפעלתה של ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל, ימשיך בית המשפט העליון, גם בהתאם לשיטה המוצעת, לעסוק בנושאים הנוגעים לפוליטיקה ולשמש במה לפרסומת פוליטית. אולם יש לזכור כי מבין שלוש הרשויות, האיתנה ביותר היא הרשות המבצעת. מעמדה של זו כאשר מוכרזת בטלות פעולה מנהלית איננו נפגע באופן זהה לפגיעה במעמדה של הרשות המחוקקת במצב של ביטול חוקים.

חלק שני: תיאור המודל המוצע - מועצה חוקתית מייעצת ליד הכנסת

1. כללי

תיאור המודל המוצע יעשה בדרך כפולה. ראשית, יתואר ההיבט המוסדי של המועצה, מתוך כוונהליצור גוף בעל יוקרה, המתורגמתלעוצמה של השפעה חיובית על איכות החקיקה. שנית, יתואר ההיבט המטריאלי המוצע של הגוף, הכולל את מהות תפקידו, את אופן מילוי התפקיד, וכתוצאה מכך את היחסים המוצעים בינו לבין הכנסת ובינו לבין בית המשפט.

יש להקדים ולהדגיש כי על אף העובדה שקיימים זיקות וקשרי גומלין בין ההיבט המוסדי וההיבט התפקודי של הגוף, נבחרה דרך הצגה זו בשל הנוחות לקורא. עוד יוער כי לגבי חלק מן הנושאים מוצגות הצעות חליפיות, תוך פירוט יתרונות וחסרונות אפשריים שלהן. עם זאת, מערכת השיקולים המרכזית המנחה את הברירה בין החלופות, היא זו אשר הותוותה בראשית הנייר. כלומר, בקצרה, חיזוק מעמדה של הכנסת, ביצור יוקרתם של דברי חקיקה של הכנסת, התגברות על כשל אמון אפשרי בבית המשפט מחד, ועל קריאות לפוליטיזציה של השפיטה, מאידך, ומניעת כיפוף ידיים הדדי בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת.

2. ההיבט המוסדי

התיאור המוסדי של הגוף המוצע יכלול את הצעת הרכב הגוף, דרך מינוי חבריו והקריטריונים למינויים, ומשך כהונתם.
שאלה מקדמית היא שאלת האכסניה החקיקתית האמורה לאפיין את תפקידיו, תפקודיו ומעמדו של הגוף המוצע. שאלה זו תלויה, לפחות בחלקה ובמובן הפורמלי, בחלופות אשר תיבחרנה עבור מעמדו של הגוף וסמכויותיו ביחס לכנסת מחד ולבית המשפט העליון מאידך. על מנת לעגן את מעמדו של הגוף המוצע כגוף בעל עוצמה, יוקרה וסמכות דיאלוגית איכותית, מוצע כי האכסניה החקיקתית עבורו תהיה החוקה עצמה, או הנוסח אשר יאגד סופית את חוקי היסוד, הן בחוק יסוד השפיטה והן בחוק יסוד הכנסת.

א. הרכב המועצה:

על פי ההצעה תכלול המועצה אחד עשר חברים על פי המפתח הבא:

• ארבעה שופטים המכהנים בבית המשפט העליון
• שבעה חברים שאינם שופטים. חברים אלה, יהיובעלי ניסיון ותפישת עולם שמקורם בפעילותבתוך הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת, ובלבד שלא ישמשו בפועל בתפקידים ברשויות אלה. נציג אחד מביניהם יבוא מתוך גופים חוץ ממסדיים, כגון האקדמיה או לשכת עורכי הדין

הרציונל הטכני לחלוקה זו הוא חלוקה של שלישים ועוד שופט, ועוד נציג חוץ ממסדי. היתרון במספר המוצע הוא יצירת מותב, המהווה איזון בין שלוש הרשויות, ואשר איננו מכביד על כוח האדם בבית המשפט העליון .

הרציונל המהותי לבחירת יחסי הכוחות בהרכב המוצע, הוא ביצירת רמה מסויימת של מקובלות ציבורית של הגוף, תוך הימנעות מפוליטיזציה או משיקוף.

טיעון ההתנגדות הנחרץ ביותר המושמע כנגד הצעות בית המשפט לחוקה הוא החשש מפני פוליטיזציה של השפיטה. יתרה מזאת, טענתו של הנשיא ברק היא כי עצם העלאת הרעיון של בית משפט לחוקה נועדה לצורך פוליטיזציה של מינוי השופטים בו, ולו היתה מתקבלת הצעה להפוך את שיטת המינויים לבית המשפט העליון למבוססת על מפתח מפלגתי, היה הדבר מייתר את הצורך בבית משפט לחוקה. לדעת הנשיא ברק חסרה מדינת ישראל בלמים מספיקים, ופוליטיזציה של מינויים בבית המשפט החוקתי, תוביל לפוליטיזציה של השפיטה בכל הערכאות. בין אם מסכימים על כך שהמורד כה תלול כפי שהוא מתואר, ובין אם לאו, מכל מקום המתחבין דילמת הייצוגיות לבין החשש מפוליטיזציה הוא מתח שיש לתת עליו את הדעת. פוליטיזציה של השפיטה תוביל לאיבוד יוקרתו של בית המשפט. השארת המצב כפי שהוא, עלולה ליצור, ולדעת אחרים - להחריף, את משבר האמון.
הפתרון המוצע כאן הוא פתרון המבקש להעניק ייצוג לקשת רחבה יותר של פרסונות, ולכן גם של השקפות עולם (לאו דווקא בסוגיות של דת ומדינה, אלא בתפישות משטריות, כלכליות, חברתיות ומשפטיות) מזו שדרך מינוי השופטים מאפשרת. המתח שבין נציגים מרשויות שונות הוא מתח בריא, אשר עשוי להביא למקובלות ציבורית גבוהה יותר של החלטותיו. יתר על כן, הוא עשוי להוביל לאמון רב יותר מצד הכנסת ככלל וחברי הכנסת כפרטים, אשר ייטו להאזין להמלצותיו. בסופו של יום, מערכת יחסים פורייה בין הכנסת ובין גוף הנהנה לא רק מיוקרה לגבי עצמאותו אלא גם ממקובלות ומהסכמה ציבורית, עשויה להביא לחיזוק מעמדה של הכנסת, ולהפחתה ניכרת של עתירות המבקרות תוצרים היוצאים תחת ידה.
יש לזכור כי בכך תישמר העצמאות השיפוטית של בית המשפט העליון כמות שהיא, מבלי שיהא צורך לשנות את הרכבו או את דרך בחירת שופטיו. על כן, הדיון בשאלת הפוליטיזציה ככל שהוא קשור לבית המשפט העליון, מתייתר מחד, ומאידך, האמון הציבורי בבית המשפט עשוי להתחזק בהקשר זה, בהתקיים מערכת יחסים הסכמית לפיה בית המשפט מייחס כובד להחלטותיה של המועצה, ואיננו נכנס לעובי הקורה בכל סוגיה.

ב. קריטריונים למינוי חברי המועצה

מוצע, כאמור, כי נציגי הרשות השופטת יהיושופטים מכהנים מבית המשפט העליון.

אפשרות נוספת היאכי מבין שופטי בית המשפט העליון אשר יהוו חברי המועצה, ישב או תשב בראש ההרכב הנשיא/ה המיועד/ת של בית המשפט העליון.דבר זה עשוי להעניק לגוף את היוקרה והחשיבות המבוקשים, ולמזער עימות עתידי אפשרי בין הכנסת ובין בית המשפט העליון, כפי שיובהר להלן.

אפשרות אחרת עשויה להיות היעדר חפיפה פרסונלית בין המועצה לבין בית המשפט העליון, ומינוי שופטים בדימוס בלבד כחברי המועצה. יתרונה של הצעה זו בכך שהיא יוצרת גוף סחר זיקה לבית המשפט ובעל איכות משלו, ואיננה מטילה עומס על בית המשפט .

הרציונל העומד מאחורי הקריטריונים המוצעים, הוא יצירת מועצה אשר תתאים במיוחד, ובוודאי יותר מבית המשפט, לפתרון סכסוכים בין רשויות השלטון השונות, שהוא אחד מתפקידיו של בית משפט חוקתי. הפיכת הרשות המחוקקת והרשות המבצעת למאגר טבעי עבור חברי מועצה, תוסיף לעוצמתה, ליוקרתה וליכולת השפעתה של המועצה.
הקריטריונים המוצעים אמורים להתאים את המועצה באופן מיוחד, לעומת בית המשפט, לעריכת ביקורת חוקתית. זאת, מאחר ובבית המשפט אמורים לשבת מומחים משפטיים לתחומי משפט שונים, ולאו דווקא לתחום החוקתי.

כמפורט לעיל, אמורה המועצה לכלול חברים בעלי ניסיון אשר מקורו ברשות המחוקקת וברשות המבצעת. מטרת הקריטריונים שלהלן, ליצור גיוון רעיוני בין חברי המועצה, אשר יתבטא בעובדה כי אין הכרחיות שיהיו משפטנים, וכי הם יכולים לבוא מתחום המעשה, בהיבטים שונים שלו, וזאת, תוך שמירה על רמה מקצועית גבוהה מאד של חברי המועצה והימנעות מעירוב פוליטיקאים פעילים כחבריה. היתרון שבמינוי פוליטיקאים לשעבר אל המועצה, עשוי להיות גם בהרמת קרנו של העיסוק בפוליטיקה, הסובל מדימוי ציבורי נחות.

קריטריונים מוצעים למינוי, בצורה לא מצטברת:

• התמחות במשפט חוקתי, בין לאומי או מנהלי
• השכלה פוליטית או ניהולית
• ניסיון פוליטי או ניהולי

מועמדים העונים על דרישות אלה, בעלי ניסיון שבמקורו ברשות המבצעת, עשויים להיות מי ששימשו כשרים, כמנכ"לים של משרדים ממשלתיים, ראשי רשויות מקומיות או תאגידים ציבוריים, יועצים משפטיים לממשלה, פרקליטי מדינה, נציבי שירות המדינה, רבנים ראשיים, ראשי מוסדות אקדמיים וכיוצא באלה.

מועמדים העונים על דרישות אלה, בעלי ניסיון שמקורו ברשות המחוקקת הם חברי כנסת לשעבר, בעלי ניסיון פרלמנטרי מוכח, אשר אינם מתעתדים לשוב לפעילות פרלמנטרית, ויועצים משפטיים לכנסת.

מוצע לקבוע קריטריון של גיל מינימלי (גיל ארבעים וחמש), על מנת לנסות ולהבטיח ניסיון מקצועי מספיק, בד בבד עם ניסיון חיים.
מוצע לדרוש כי חברי מועצה לא יעסקו בכל תפקיד אחר במהלך שנות כהונתם. זאת, על מנת להבטיח הימנעות מניגודי אינטרסים שונים ובייחוד מאפשרות הפעלת לחץ עקיף על חברי המועצה. נוסף על כך, פעולתה של המועצה במתן חוות דעת טרם השלמת הליכי חקיקה מחייבת אותה לעבודה מהירה באופן יחסי ואיננה מאפשרת סחבת על פני חודשים, העשויה להיגרם כתוצאה ממחויבויות נוספות של חבריה.

ג. הגופים המוסמכים להמליץ על מועמדים

הרציונל ברשימת הגופים המוסמכים להמליץ על מועמדים, זהה לזה שצויין לעיל. פתיחת השתתפות ציבורית מגוונת בבחירת המועמדים, תוך שמירה על איכותם. מוצע כי מקורות ההמלצה יוכלו להגיע מכל אחת משלוש הרשויות, וכן מגופים אחרים - איגודים מקצועיים והעולם האקדמי. חשוב להדגיש כי עיקר הגיוון במיהות חברי המעוצה אמור להתקיים בשל הגיוון במקורות ההמלצה על מועמדים אפשריים.

מוצע כי לא ייבחרו מועמדים מוסכמים אשר יובאו להכרעת הגוף הבוחר כמועמדים מתאימים באופן בלעדי, אלא כי המקורות המפורטים ימליצו על מספר גדול יותר של מועמדים מאלה אשר ייבחרו בסופו של דבר. לשם כך ייתכן שמוטב לקבוע שקיפות חלקית של דיוני הוועדה הבוחרת, כפי שיפורט להלן.
על דרך ההדגמה, מוצע כי הממליצים יוכלו להיות: ראש הממשלה, שרים, יו"ר הכנסת, חברי כנסת מכהנים, נשיאי בתי המשפט, הרבנים הראשיים.
כמו כן , לשכת עורכי הדין, יושב ראש הסתדרות העובדים, יושבי ראש ארגוני המעסיקים, וועד ראשי המוסדות להשכלה גבוהה, ארגונים וולנטריים.

ד. הליך בחירת המועמדים

כאמור לעיל, מוצע כי נציגי הרשות השופטת במועצה יהיו שופטים מכהנים של בית המשפט העליון. על כן, מוצע כי בחירת נציגי בית המשפט העליון למועצה המייעצת, תיעשה באמצעות בחירות בתוך בית המשפט העליון, כפי שהדבר מתבצע לגבי השופטים המתמנים כחברים בוועדה למינוי שופטים. הטעם לכך הוא כי במובחן משאר חברי המועצה, השופטים מתמנים מתוך גוף פעיל, וקיים קושי להעמיד שופטים מכהנים לבחירה נוספת על ידי הוועדה לבחירת חברי המועצה. מאידך, הדיפרנציאציה בדרך בחירת חברי המועצה, בין אלה שהם שופטים ובין אלה שאינם, עשויה לפגוע באמון הציבור במועצה. על כן, אפשרות נוספת עשויה להיות כי גם השופטים חברי המועצה ייבחרו באמצעות הועדה המוצעת, וזאת לאחר שתישמע דעתו של נשיא בת המשפט העליון בפני הוועדה.

שיטת מינוי הנציגים תיעשה במטרה להגיע לגוף איכותי מבחינת הרמה האישית והמקצועית של חבריו, תוך הימנעות מירבית מעסקאות פוליטיות.
שיטת המינוי המוצעת היא ייסוד וועדה הדומה באופן עקרוני לוועדה למינוי שופטים. כלומר, שיש בהדגש על הצד המקצועי מחד, ועל הפן הייצוגי מאידך.

מוצע כי הוועדה תורכב בצורה דומה לזו של הוועדה למינוי שופטים, כלומר מנציגי הרשות המחוקקת (חברי כנסת - -קואליציה ואופוזיציה) , הרשות המבצעת (שרים) והרשות השופטת (שופטי בית המשפט העליון). נציגות של חברי איגוד מקצועי, כמו לשכת עורכי הדין, איננה חיונית בהקשר זה .
מוצע כי, בדומה לנוהג הסכמי המתקיים לגבי הוועדה למינוי שופטים, תורכב נציגות חברי הכנסת בוועדה, מנציגי הקואליציה והאופוזיציה.מאחר והמטרה של מקובלות ציבורית דומיננטית יותר בגוף המוצע מאשר בבית המשפט העליון, יתכן כי כדאי לדרוש רוב של שני שליש מבין חברי הכנסת היושבים בוועדה, לבחירת מועמד מסויים, כך שתובטח הסכמת הקואליציה והאופוזיציה.

יוער, כי כמו בוועדה למינוי שופטים, וכמו בהליכי מינוי של בתי משפט לחוקה במדינות אחרות, קיימת חשיבות רבה ביצירת פרקטיקה, מסורת ואתוס של גוף מינוי מקצועי המוציא תחת ידו מינויים מן המעלה הראשונה. בהקשר זה, ניתן לשאוב השראה מפעילותה של הוועדה למינוי שופטים בישראל, אשר נודע לה שם בשיטות משפט אחרות .

שתי סוגיות נוספות מצדיקות התייחסות ביחס להליך מינוי המועצה המייעצת. הסוגיה האחת היא סוגיית השקיפות ופרסום הליכי המינוי, והסוגיה השניה היא הצורך בהעברת המועמדים הליך של בירור עמדות.

כידוע, דיוני הוועדה למינוי שופטים הם חסויים. יתרונה של האפילה הוא בעידוד הגשת מועמדות, תוך ידיעה כי גם אם תידחה הבקשה, לא יהיה לכך הד ציבורי - תקשורתי. לעומת זאת, אחת הביקורות המוטחות בוועדה למינוי שופטים היא העובדה שמאחורי הדלתיים הסגורות נערכים סחר מכר ועסקאות בין חברי הוועדה, בחינת שמור לי ואשמור לך. ניסיון ליצירת גוף בעל מקובלות ציבורית, שאיננו ממלא תפקיד של שפיטה בפועל, מוביל למסקנה כי ראוי שדיוני הוועדה יהיו שקופים או שקופים למחצה (פרסום דיונים סופיים ולא פרלימינריים, פרסום שמות מועמדים שהגיעו לשלב סופי של מיון וכיוצא בכך). נראה, שהקושי במציאת מועמדים איכותיים מתוך מאגר שהוא פוטנציאלית גדול ומגוון, בהנחה שדיוני הוועדה יהיו שקופים, קטן מן החשיבות של לגיטימציה ציבורית למועצה המייעצת.

שאלת בירור עמדות המועמדים היא מורכבת יותר. אכן, בשיטות משפט שבהן נבחרים שופטים על בסיס פוליטי, נערך בירור כזה, ומינויו של שופט עליון בארצות הברית עשוי להיקבע על פי עמדתו בסוגיית ההפלות.

שימוע ציבורי של עמדות מועמד למועצה עשוי להדגיש את אחריות המועצה כלפי הציבור, ואת תפקידו כמתווך בין מוסד שהוא מחוייב ישירות לציבור לבין מוסד שהוא עצמאי לחלוטין.אכן, גם בהקשר זה מתקיים החשש מפני היעדר נכונות להגשת מועמדות לחברות במועצה. אופי התפקיד המוטל על חברי המועצה ואופיה של המועצה כגוף, מטים את הכף לטובת הליך של בירור עמדות של המועמדים לכהן כחברים.

ה. משך הכהונה

הדרך המרכזית להבטחת אי פוליטיזציה של מינוי חברי הגוף, ומניעת עסקאות פוליטיות מסוגים שונים לגבי תמיכה במועמדים שונים, היא ביצירת מודל אשר יפעל בדרך של אי תלות בהליכי בחירות. מטרת ההסדר שלהלן, למנוע אפשרות שחילופי גברי במועצה יהיו כפופים לאינטריגות פוליטיות.

משך הכהונה של חברי המועצה יהיה בין שש לתשע שנים, לתקופת כהונה אחת בלבד. אורך תקופה זו נראה מספיק כדי להבטיח את אלמנט העצמאות של חברי המועצה, וכן תפקוד יעיל שלהמועצה.כאמור לעיל, באם הדבר ייצור חסר בשופטים בבית המשפט העליון, מוצע להעלות את מספר השופטים בבית המשפט. משך הכהונה המוצע , יעניק אפשרות להיווצרות של אתוס ורוח מוסדית עבור המועצה המוצעת, שתחלופה מהירה מידי תפגע בהם. יתרונה של תקופת כהונה אחת, הוא באפשרות לגוון את הרעיונות והדיעות שבין חברי המועצה. בבית המשפט העליון, במובחן מכך, מכהנים שופטים המתמנים בשנות החמישים והשישים לחייהם, ופורשים בהגיעם לגיל פרישה. דבר זה יוצר מצב שבו הביקורת השיפוטית עשויה להתבצע במשך כעשרים שנה על ידי אותם השופטים.

כדי לנטרל אפשרות של פוליטיזציה של המועצה, מן הטעמים אשר פורטו לעיל, מוצע ליצור שיטת תחלופה מדורגת בין המועמדים שמקורם ברשות המחוקקת והמבצעת, בדרך הבאה: בכל שנתיים יתחלף שליש מביןנציגי הרשות המחוקקת ושליש מבין נציגי הרשות המבצעת. באם יוחלט על משך כהונה של תשע שנים, תוכל התחלופה להתבצע אחת לשלוש שנים, והדבר יאפשר פעילות אופטימלית של חברי המועצה.

הקושי בהצעה זו הוא בסירבולה מחד, ובקושי למצוא מאגר של כוח אדם איכותי אשר יאייש את המועצה ברמת תחלופה כזו. עם זאת, רמת התחלופה הגבוהה (לאחר שנתיים או שלוש שנים ראשונות של פעילות המועצה, יהיה צורך בהחלפת שליש או מחצית מתוך ששה או שמונה חברים), היא ערובה מפני הפיכת הגוף לעושה דברה של הרשות המחוקקת, דבר אשר יאיין את ההצדקה לקיומו של הגוף, כגוף בעל עוצמת תיווך בין רשויות. נוסף על כך, יש לערוב ראשית לאיכותו וליוקרתיותו של הגוף, אשר תבואנה לו משיטת מיון בררנית ו א-פוליטית ככל שניתן. הניסיון מלמד כי גופים יוקרתיים, אינם חסרים מועמדים איכותיים המבקשים להצטרף לשורותיהם.

קושי נוסף עשוי להיות היעדר גיבוש המועצה כגוף בעל נורמות ודפוסי פעילות מסודרים, כתוצאה מרמת תחלופה גבוהה מידי. על כן, וריאנט אפשרי עשוי להיות הארכת משך זמן הכהונה, או ביטול תחלופת חברי המועצה בקדנציה הראשונה לפעילות המועצה או בחלק ממנה.

ו. גוף עזר מחקרי

מוצע למסד גוף עזר מחקרי לצד המועצה, אשר תפקידו יהיה להגיש בפני המועצה חוות דעת בנושאים משפטיים, בייחוד במשפט משווה, כמו גם תשתית עובדתית ומחקרית ורקע מתאים, לרבות ייעוץ כלכלי, לסוגיות העומדות בפני המועצה. הניסיון, בכנסת ובבית המשפט העליון, מלמד כי גוף עזר באיכות גבוהה, עשוי להעלות את רמת ההכרעות, איכותן ויעילותן. דבר זה חיוני בייחוד לאור העובדה שלמועצה, כגוף שאיננו עוסק בהכרעה לגבי ביטול או תוקף של חקיקה, אלא בסיוע לכנסת להגיע לפתרונות אופטימליים בהתאם לאילוצים ולנסיבות, עוד טרם תוציא דבר חקיקה מושלם, נדרשת יריעה עובדתית נרחבת יותר מזו האמורה להיפרש בפני בית המשפט. הנחת תשתית משפטית בפני חברי המועצה הלא משפטנים, חיונית לצורך יכולתם של האחרונים לתפקד היטב ולגבש עמדות מושכלות.

3. ההיבט התוכני

בחלק התוכני יתוארו ההצעות הנוגעות לתוקף הכרעותיה של המועצה, לאפשרויות השונות לגבי מועד עריכת הביקורת, ולמערכת יחסיה עם הכנסת ועם בית המשפט העליון. הצעות אלה נובעות מתוך ההצדקה התיאורטית למודל המוצע, אשר פורטה בראשית הנייר. להצדקת היתרון היחסי של המודל המוצע על פני המצב הקיים, השלכה על בחירה בין אלטרנטיבות אפשריות לגבי תפקידהשל המועצה המוצעת.

א. העברת חוקים לעיון המועצה

הסוגיה של העברת חוקים לבדיקת המועצה, מתחלקת למספר תתי סוגיות. ראשית, מיהו המוסמך להפנות דברי חקיקה לבדיקת המועצה, שנית, האם המועצה רשאית לבחון תוקף חוקתי של חוק מיוזמתה וללא פניה, ושלישית, האם תוסמך המועצה לבחון חוקתיותם של חוקי יסוד (או של החוקה).

מוצע כי הפניית דברי חקיקה אל המועצה תיעשה על ידי אחד מן הגורמים הבאים: יו"ר הכנסת, יושבי ראש וועדות הכנסת (גם בעניינים המובאים לידיעתם ואינם קשורים לסמכויות הוועדה שהם עומדים בראשה), שרי הממשלה, חברי כנסת שהם ראשי סיעות,והיועצים המשפטיים של וועדות הכנסת. פיזור כזה של מקורות להפניית חוקים אל המועצה, עשוי לערוב לכך שחוקים הטעונים בדיקה יגיעו אל המועצה. מאידך, הצעה לפיה כל חבר כנסת יהא רשאי להעביר הצעות חוק לבדיקת המועצה עשויה להפוך את המועצה לזירת התנגשות בין חברי כנסת על רקע פוליטי, ולפגום בתפקידה כגוף מייעץ באיכות גבוהה לגבי חוקתיות דברי חקיקה. ניתן, לכן להוסיף וריאנט לפיו מספר מינימלי של חברי כנסת (למשל - עשרים) יוכלו להצטרף יחד בכדי לפנות למועצה.
אפשרות שונה, עשויה להיות הנחה אוטומטית של כל הצעת חקיקה, על שולחן המועצה. המועצה היא שתבחן האם יש מקום לבחינה חוקתית מעמיקה יותר של ההצעה, ותעביר את הערותיה למציע הצעת החוק, עם העתק ליושב ראש הכנסת. יתרונה של אפשרות זו בכך שהיא מעבירה את משקל ההחלטה לגבי הצעות החוק אל המועצה, ומאיינת אפשרות של פופוליזם בתהליך הפניית חוקים לעיונה. חסרונה בכך שהיא מטילה מעמסה על כתפי המועצה. קיומו של גוף מחקרי מייעץ, כמוצע להלן, יכול להקטין את החשש מפני מעמסה כזו .

מוצע כי למועצה תהא סמכות לבחון דברי חקיקה המובאים בפניה ולא ליזום בדיקה כזאת. הטעם לכך הוא כי פיזור מקורות הפניית החוקים מונע הלכה למעשה אפשרות של עסקאות פוליטיות לעקיפת הפניה למועצה. מאידך, מעורבות ישירה מידי של המועצה בהליכי חקיקה עשויה לפגום במעמדה, ולהפוך אותה לקרובה מידי אל הרשות המחוקקת.

בהקשר זה יש להעיר כי ניתן ליצור מודל של הפניית "שאילתא" שאינה דבר חקיקה אל המועצה. צורך בשאילתא עשוי להתעורר כל אימת שקיים ספק באשר למחוייבות הכנסת לפעול בדרך של חקיקה על מנת להגשים קיומן של הוראות חוקתיות. כאמור לעיל, סוגיה זו מתעוררת בעיקר לגבי זכויות אדם בעלות היבט פוזיטיבי. מוצע כי בהקשר זה לא תוכל המועצה להוות סמכות אוכפת על הכנסת אלא תוכל לייעץ לכנסת לפעול. יתכן כי חוות דעת כזאת, תקל , בתורה,על בג"ץ להכריע בדבר חיוב הכנסת לפעול מכח החוקה.

הנחת העבודה של נייר זה היא כי תתקיים חוקה פורמלית שלמה. עם זאת, מוצע כי כל עוד אין במדינת ישראל חוקה פורמלית, והסמכות בידי הכנסת כרשות מכוננת לכונן חוקי יסוד ללא הליך פרוצדורלי קשיח, יוסמכו הגורמים אשר פורטו לעיל להפנות חוקי יסוד שיש ספק באשר לחוקתיותם אל המועצה, בדרך המתוארת לעיל.

ב. סדרי דין

מוצע כי המועצה תקיים דיוניה בפומבי, ותוטל עליה חובת הנמקה. שתי דרישות אלה הן הכרחיות לצורך יצירת אווירת מקובלות של החלטותיה. עם זאת, יש להעיר כי העובדה שמועצה אמורה לפעול בשלב המעכב למעשה הוצאת חוק לאוויר העולם, נותנת כי יש להטיל עליה מגבלת זמן סבירה בהחלטותיה.

מוצע גם לקבוע כי המועצה אינה כבולה בתקדימיה. מימוש דרישת המקובלות הציבורית יתקיים, בין השאר, באמצעות כתיבת החלטות בהירות, תמציתיות ולא ארוכות. תפקידה של המועצה, כבוחנת יחסי חוק וחוקה, איננו דורש ממנה לקבוע הלכות חדשות ביחס למבנה המשטר ואופיו.העובדה כי המועצה איננה סובלת מן הקשיים המוסדיים של בית המשפט, מאפשרת לה לשקול שיקולים ענייניים ביחס לנושא העומד לפניה, ועל כן מתייתר גם הצורך בחשיפת מתחים מוסדיים אלה בכתוב, המאפיין כתיבה של בית המשפט.

העובדה כי לכתחילה מוגדר תפקיד המועצה בעריכת ביקורת הנוגעת לחוקים ולא למעשים מנהליים אחרים, מייתרת דיון בנושא השפיטות.

ג. מועד עריכת הביקורת על החקיקה על ידי המועצה

שני טיפוסי האפשרויות המוצעים הם ביקורת א פריורית (במהלך חקיקת החוק) מול ביקורת א פוסטריורית (לאחר סיום החקיקה ומתן תוקף רשמי לחוק). מטרתה המקורית של המועצה, היא לבצע ביקורת אפריורית.

ניתן לצייר מספר אפשרויות לגבי השלב המדויק של עריכת הביקורת הפרלימינרית על ידי המועצה. כאמור לעיל, השיקול המרכזי שיש לקחת בחשבון בהקשר זה הוא רמת הדיוק והאפקטיביות של הביקורת, מחד, והתערבות מינימלית בעצם הליך החקיקה מאידך.

יתרונה של ביקורת אפריורית הוא בוודאות המשפטית לגבי תוקפו של החוק, ובייתור כמעט מוחלט של הסיכוי שחוק יבוטל, בסופו של דבר, על ידי בג"ץ. כפי שפורט בחלק התיאורטי של הנייר, מטרת הביקורת לחזק את בית המחוקקים בדרך זו, על אף שיש בה מעצור מסויים לפעילות פרלמנטרית. מעצור זה הוא מעצור ראוי, בסופו של חשבון, שכן ימנע את הצורך להביא את הדברים בפני בג"ץ לאחר מעשה. הקושי בקיומה של ביקורת אפריורית עשוי להיות התערבות בזמן אמת במחלוקות פוליטיות מסוגים שונים. שהרי, במהלך הליכי החקיקה, בייחוד בנושאים המייצגים שסעים חברתיים מסוגים שונים, סוערות הרוחות. עם זאת, מבנה המועצה המוצע, כלומר העובדה שאין בה פוליטיזציה או ייצוגיות, ויוקרתה, אמורים לאפשר לה לסייע לכנסת בהבעת דעתה לגבי המשמעות החוקתית של החוק, מבלי לצדד בפן מסויים של המחלוקת הפוליטית.

יש להעיר, כי בעבר הוצעו מספר הצעות לקיומה של ביקורת שיפוטית אפריורית בישראל, אשר כולן מתבססות על שיקול הוודאות לגבי תוקפו של החוק . הצעות אלה נבדלות זו מזו, בין השאר, במוסד המוצע לקיים את הביקורת. בשנת 1965 הציע פרופ’ אקצין לקיים שיתוף של בית המשפט בעצם הליך חקיקת החוק. לפי סעיף 57 להצעתו, תוך שבעה ימים מעת מסירת החוק לנשיא המדינה לצורך חתימתו, ניתן לפנות לבית המשפט העליון על מנת שיבחן את תוקפו החוקתי, ובלבד שהפניה מתבצעת על ידי ארבעים אחוז מחברי הכנסת. פסיקת בית המשפט כי החוק איננו חוקתי, תחזיר את החוק לכנסת לדיון מחודש, שבו לא יהיה צורך בקריאה ראשונה . בהצעה זו של ביקורת אפריורית טרם כניסת החוק לתוקפו, תומכים גם שפירא וברכה , ותמך בשעתו, בעת הביקורת על ההצעה הראשונה לחוק יסוד החקיקה, אליקים רובינשטיין . גם נשיא בית המשפט העליון לשעבר, משה לנדוי, הציע לאפשר ביקורת מקדמית , באמצעות בית המשפט העליון.

בהצעת חוק פרטית של ח"כ שבח וייס משנת 1997, מוצע להקים "מועצת מדינה" שחלק מתפקידיה יהיו לערוך ביקורת שיפוטית אפריורית, והיא תורכב משופטים בדימוס של בית המשפט העליון.עוד קודם לכן, בשנת 1977, סביב הדיונים בדבר ההצעה הראשונה לחוק יסוד החקיקה, הציע חבר הכנסת זרח ורהפטיג הקמת "מועצת חקיקה" בת שנים עשר חברים (כמספר שבטי ישראל) אשר תהווה למעשה גוף מייעץ לנשיא המדינה, ותמונה על ידו. המועצה אמורה לייעץ לנשיא האם אין קושי חוקתי בחתימתו על החוק. אם הנשיא ימצא לאור המלצת המועצה כי יש ספק חוקתי, ישיב את החוק לכנסת לעיון נוסף. בכל הכבוד, נראה שסמכות נשיא המדינה בהתאם למצב המשפט הקיים במדינת ישראל, איננה מאפשרת לו להתנגד לחתימה על דברי חקיקה מטעמים של תוכן החוק. על כן, כפי שיוצע לעיל, על הביקורת להיערך כחלק מהליך החקיקה, מול הכנסת ולא מול הנשיא.

אפשרות אחת היא כי כל הצעהלחקיקה, בין מיוזמת וועדת השרים לחקיקה ובין אם הצעת חוק פרטית, במקביל להנחתה על שולחן הדיונים, גם אם בשלב של טיוטה ראשונית, תועבר לעיון המועצה. המועצה תחליט האם עליה להתייחס להצעה אם לאו. החליטה המועצה להתייחס אל הצעת החוק, תעביר את הערותיה למציע, בצירוף העתק ליושב ראש הכנסת. יתרונה של אפשרות זו הוא בכך שהמועצה תשמש מעין "מכשיר רנטגן" לכל דבר חקיקה. כאמור במבוא לנייר זה, בכך תשמש המועצה כבלם בפני הצעות חוק פופוליסטיות או הצעות חוק שבאישון לילה. העלאת סוגיות או קושיות חוקתיות הקשורות בהצעת החוק לדיון, תחייב דיון בוועדת החוקה של הכנסת על מנת להתמודד עמן. ניתן, כווריאנט, להציע כי בנוסף, יופיעו נציגי גוף העזר המחקרי של המועצה בפני וועדת החוקה, בעל פה או בכתב, לצורך החלפת דיעות, וזאת בכדי לאפשר יצירת שיח אמיתי בין הגוף המוצע לבין המחוקק, בעצם תהליך החקיקה. תקשורת בין המועצה והכנסת באמצעות הגוף המחקרי עשוי להיות ראוי באשר הוא איננו מחייב את חברי המועצה לנהל שיג ושיח ישיר עם חברי הכנסת, דבר אשר עשוי לפגוע במעמדה של המועצה, ומאידך הוא מאפשר דרך של העברת מסרים באמצעות מומחים, דבר המקובל גם כיום.

הקושי באפשרות זו הוא בכך שאין ידוע כלל בשלב הראשוני של החקיקה מהו סיכויה של הצעה כלשהי להתקבל, ועשוי להיות בכך ביטול זמן עבור המועצה, שתמצא עצמה עוסקת בהצעות בוסריות מידי. לכן , אפשרות זו, איננה מייתרת הכרחית את האפשרות הנוספת המוצעת להלן, לפיה אם ממשיכות ומתגלות שאלות חוקתיות,תועבר הצעת החוק לעיון המועצה בין הקריאה השניה והשלישית.

אפשרות שניה היא הפניית הצעות חוק למועצה בין הקריאה השניה והשלישית. יתרונה של אפשרות זו הוא בכך שהכרעת המועצה תגרום לכנסת להתחשב בחוקתיות החוק טרם תביא את החוק לידי גמר בקריאה שלישית. בכך ייחסך זמן פרלמנטרי, ותתאפשר התאמת החוק לדרישות החוקתיות. חסרונה של אפשרות זו הוא בהתערבות תוך כדי הליך החקיקה, ולא בדיקת החוק כאשר יבוא לידי צורתו הסופית והמושלמת. שינויים העשויים להיערך בין הקריאה השניה והשלישית, יובילו למצב שבו תיאלץ המועצה לבטל את זמנה בבדיקה חוזרת של חוקים.

אפשרות שלישית היא הפניית חוקים שעברו שלוש קריאות אל המועצה, אך טרם פרסומם ברשומות וכניסתם הפורמלית לתוקף. יתרונה של אפשרות זו בחוות דעת על דבר חקיקה מושלם בצורה אפקטיבית ומדוייקת. חסרונה בביטול הזמן הפרלמנטרי,וייתכן שאף בגריעה מחוסנה של הכנסת ושל מעמד החוק, ובאפשרות עימות חזיתי יותר בין הכנסת ובין המועצה.

אפשרות רביעית עשויה להיות שינוי (בדרך של שינוי החוק) בהליך החקיקה, בדרך של הוספת קריאה רביעית. בהתאם לאפשרות זאת, יוכלו חברי הכנסת המוסמכים לכך להפנות דברי חקיקה למועצה, להודיע על כךליו"ר הכנסת, ולדרוש קריאה רביעית לאחר פרסום חוות דעת המועצה. במידה והכרעת המועצה תקבע צורך בתיקונים בחוק, תהיה הכנסת מחוייבת להעביר את החוק בקריאה רביעית לאחר השלמת התיקונים. אפשרות זה תאפשר בחינה מלאה ומדוייקת של החוק על ידי המועצה והבאת הכרעותיה בפני הוועדה הרלבנטית והמליאה כעומדות בפני עצמן, ולא כחלק משינויים בחוק הנערכים בין הקריאות. מאידך, היא לא תחייב הליכי חקיקה מחודשים כפי שעשוי לקרות במקרה של המלצה בין הקריאה השלישית והפרסום ברשומות, אלא תאפשר תיקון החוק לצורך ריפוי הפגם החוקתי, והעברתו בקריאה רביעית.

הסמכת המועצה לבצע בדיקה א פוסטריורית של חוקתיות חוקים, כלומר, הרחבת סמכויות המועצה לבדיקת חוקתיות חוקים גם לאחר סיום הליך החקיקה, וכן גם הכרעה בדבר פרשנות החוקה ביחס לחוקים רגילים, עשויה להתבצעבאמצעות הסמכת המועצה המייעצת לדון בחוקתיות חוקים גם לאחר שנסתיים הליך החקיקה שלהם, ומתעוררת שאלה חוקתית ביחס לחוקתיותם. מצבים כאלה עשויים להתעורר כאשר חוק שנחשב חוקתי בזמן חקיקתו, הופך, כתוצאה מדינמיקה או שינויים חברתיים, או פער זמנים, לספק חוקתי. או, כאשר בעת הביקורת האבסטרקטית על החוק לא נלקחו בחשבון תרחישים אפשריים המתעוררים לאחר החקיקה ומעמידים בספק את חוקתיות החוק, או כאשר חוק מסויים לא עבר תחת ידי המועצה בעת חקיקתו, בשל אחד מן הגורמים הללו או בשל גורמים אחרים .

אפשרות זו מחייבת היערכות שונה מזו המתוארת לעיל, מאחר ובמצב כזה יש מקום להרחיב את טווח הפונים אל המועצה, גם לאנשים פרטיים או לגופים נוספים על אלה המומלצים. כן מתעוררת השאלה באיזה מצב ניתן יהיה לפנות אל המועצה, והאם יהיה צורך בשאלה חשובה, או בזמן שחלף או בשינוי נסיבות כדי להצדיק עיסוק בחוקים קיימים, ולא במהלך החקיקה.

תוקף המלצות המועצה המחוקקת

עוצמתה של המועצה המחוקקת תיקבעביחס ישר לתוקף המלצותיה כלפי הכנסת מחד, ולמידה שבה על בית המשפט העליון להתחשב בהן מאידך.
תוקף הכרעות המועצה ביחס לחוקתיות חוקים כלפי הכנסת עשוי להיות:

• תוקף של המלצה בלבד, שלכנסת שיקול דעת האם לאמצה או לאו,
• תוקף של הצהרת אי התיישבות עם החוקה, המחייב את הכנסת לפעול כדי לתקן את הפגם ולהסיר את אי החוקתיות
• תוקף של ביטול דבר חקיקה אשר איננו מתיישב עם החוקה

יתרונו של המודל המצדד בהמלצה בלבד, הוא במניעת אפשרות לעימות חזיתי בין המועצה לבין הכנסת, במקרה שבו הכנסת איננה מקבלת את הכרעות המועצה. מאידך, לו יחוקק חוק אשר לא קיבל את "תעודת ההכשר" של המועצה, תהא הדרך לביקורת שיפוטית ולפסילת החוק על ידי בג"ץ מהירה. במצב כזה, אין למעשה הצדקה לקיומה של המועצה, שכן היא איננה מסוגלת למלא את תפקיד התיווך נאמנה. המועצה המוצעת עשויה להיות בעלת מבנה אשר יבטיח את איכות המועצה ועל כן במידה מסויימת גם את מעמדה בעיני הכנסת. על כן, ניתן לטעון בזכות מודל של מערכת יחסים הסכמית, שבו רואה הכנסת את היתרון שיצמח לה מהתחשבות בחוות דעתה של המועצה, ביחס לאפשרות כי דברי חקיקה ייפסלו בסופו של דבר על ידי בג"ץ, דבר המוביל לפיחות במעמדה של הכנסת ובמעמדו של החוק בישראל. כלומר, פרקטיקה של התייחסות להמלצה כאל המלצה שאין דוחים אותה.

בהקשר זה יש להוסיף כי יתרונה של ביקורת הנערכת על ידי המועצה, (כפי שהוסבר בחלק התיאורטי של נייר זה), הוא ביכולת ההלימה המדוייקת יותר בין דברי החקיקה לבין ההוראות החוקתיות. כן, אין המועצה סובלת מן הצורך בריסון מוסדי החל על בית המשפט. מעמדה זה עשוי לאפשר לה להביע את דעתה על תוכן החוק ולא רק על עצם חוקתיותו, ולהציע למחוקק לשקול שוב דבר חקיקה מסויים, אפילו במצב שבו המועצה סבורה כי דבר החקיקה הנידון עומד במבחן חוקתי .

בה במידה, ניתן להציע כיהמועצה תוכל להגיש לכנסת מודל חקיקתי או קוים מנחים עבור דבר חקיקה מסויים, שיהלמו את ההוראות החוקתיות ביתר דיוק. ברי, כי פעולה זו אסור שתיעשה על ידי בתי המשפט, אולם ייתכן שקרבתה של המועצה אל הכנסת עשויה לאפשר לה להציע לכנסת מודל של הדרכה באשר להצעות לניסוח חוקתי יותר של דבר החקיקה העומד לדיון . יתרונה של הצעה זו הוא בחיסכון בזמן ובמשאבים שיש בה. בהתקיים מערכת יחסים תקינה של המועצה עם הכנסת, עשוי להיות משקל להמלצה מסוג זה.

המודל המבקש לראות בהכרעות המועצה הצהרת אי התיישבות עם החוקה, מבוסס על הבחנה אשר מתבצעת במשפט החוקתי הגרמני. הכרזת בטלות של חוק עשויה ליצור חלל חקיקתי. כדי למנוע מצב זה פיתח המשפט הגרמני הבחנה בין הצהרת בטלות של חוק לבין הצהרת "אי התיישבות" שאיננה גוררת אחריה בטלות. בשיטה הגרמנית, מצויות שתי הסמכויות בידי בית המשפט החוקתי. במקרה של הצהרת אי התיישבות מוטלת חובה על המחוקק לפעול לתיקון המצב ולהסרת אי החוקתיות, פעמים תוך קביעת גבול של זמן לפעולה זו. קשה לגזור את המודל כהווייתו מן השיטה הגרמנית לשיטה הישראלית, בייחוד בשל העובדה כי אין מדובר במוסד אחד המוסמך להעניק את שני סוגי הסעדים, וכן משום שבמודל הגרמני נותר החוק תקף במהלך תקופת אי ההתיישבות, בעוד שבמודל המוצע החוק טרם נכנס לתוקף. אולם הרציונל המגולם בהסדר זה הוא רציונל ראוי, וניתן ליישום דווקא על ידי גוף אשר קשור יותר וקרוב יותר לרשות המחוקקת. יתרונה של הכרזת אי התיישבות הוא בכך שהיא מותירה חופש פעולה עבור המחוקק, וכן מותירה על כתפיו את האחריות לתוכן החוק. כלומר, במקום להכריז על בטלות דבר חקיקה או במקרים קיצוניים לחייב את הרשות לפעול בדרך של אכיפה יכול המחוקק לפעול ליצירת הסדר שונה, אשר יעמוד במבחן החוקתיות. בכך נמנעת פגיעה בוודאות המשפטית וביציבות החוק. בכך ניתן להשאיר על כנו הסדר שחלקו הגדול חוקתי ובעל תועלת חברתית, תוך תיקון הפגם המוביל לאי חוקתיות .

מערך יחסים שבו מחוייבת הכנסת לתקן את הטעון תיקון ייתר למעשה את הצורך בפניה לבג"ץ בעתירות כנגד חוקתיות חוק. שהרי, עוד טרם סיום הליך החקיקה, יועבר החוק דרך מסננת חוקתית, באמצעות המועצה, אשר קביעותיה תחייבנה את הכנסת לרפא פגמים בטרם יושלם הליך החקיקה. חסרונו הוא בקושי המשפטי ליצור הליך אכיפה של ממש באם תתמהמה הכנסת מלמלא את חובתה לתקן את הטעון תיקון. אולם, קושי זה איננו קושי של ממש, שכן באם תתמהמה הכנסת, לא תסתיים מלאכת החקיקה .

בהתאם לאפשרות השלישית, תוקנה למועצה המייעצת סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת, הכוללת את כל הסמכויות הנלוות לכך, כלומר, סמכות הענקת סעדים הכוללים ביטול חקיקה.

ייתכן כי לפי הוריאנט של חברות שופטים מכהנים של בית המשפט העליון בגוף המוצע, יש מקום במקרה זה להוסיף שני שופטים מכהנים מבית המשפט העליוןאל הגוף, כך שיורכב משישה שופטים ומשישה נציגי הרשות המחוקקת והמבצעת, כמפורט לעיל. יתרונו של גוף זה הוא, כאמור לעיל, בכך שהוא מהווה גוף מתווך בין הכנסת ובין בית המשפט העליון, מייתר הקמת בית משפט לחוקה על הקשיים הכרוכים בכך, וקרוב יותר אל הכנסת מבחינת יכולתו להעריך אלטרנטיבות ולערוך ביקורת מדוייקת ולא כזו שתוביל לכיפוף ידיים הדדי. כמו כן, יתרונו בכך שאיננו פוגע בהליך מינוי השופטים בבית המשפט העליון, באופן ישיר או עקיף (הטענה המושמעת היא כי שיטת מינוי פוליטית לבית משפט לחוקה תחלחל אל עבר מערכות השיפוט האחרות). בנוסף, מדובר בהרכב איכותי הכולל רוב שופטים עצמאיים ובלתי תלויים, אך מעלה את רמת המקובלות הציבורית של הפורום המוסמך לפסול חקיקה ראשית של הכנסת.

סוגיה נוספת שיש להזכיר בהקשר זה היא השאלה האם תוסמך המועצה לכבול את הכנסת בתוך סד של זמנים, באמצעות הטלת חובה על הכנסת לטען את הטעון תיקון תוך זמן מסויים.שוט הביקורת המתבצעת בעת הליך החקיקה, הוא בחוסר האפשרות של הכנסת להשלים את החקיקה, עד לאישור המועצה, לאחר תיקונים שיתאימו את החוק לדרישות החוקה. הקושי עשוי להתעורר כל אימת שדבר חקיקה חדש אמור להחליף מצב בלתי חוקתי קיים, אם בשל היעדר התייחסות בחוק לסיטואציה מסויימת , אם בשל קיומו של דבר חקיקה קודם הפוגע בזכויות פרטים.כן עשוי הקושי להתעורר כאשר המועצה תקבע כי בשל קיומה של זכות אדם מסויימת, מוטלת חובה על הכנסת לחוקק חוק אשר יבטיח את מימושה של הזכות.
קביעת טווח של זמן עבור הכנסת, עשויה להיתפש כפגיעה בריבונותה. עם זאת, תפקידה של המועצה, והלגיטימציה הציבורית המוצעת לה, יחזקו את מעמדה של הכנסת כגוף שמורא שלטון החוק והחוקה על ראשו, והוא ממלא נאמנה את חובתו להוציא דברי חקיקה ראויים תחת ידו. החשש התקף יותר, הוא ממצב של חיכוך שלילי בין הכנסת לבין המועצה, המתבטא באי עמידה בטווח הזמנים שנקבע על ידי המועצה. במצב כזה תהא פגיעה גדולה בתוקף הכרעותיה של המועצה, הנעדרת כל אמצעי אכיפה שיחייב את הכנסת לעשות את המוטל עליה בפרק הזמן שנקבע.ככל שעוצמתה של המועצה תהא גדול היותר, יגדל כוחה לשאת ולתת עם הכנסת מבלי לחשוש מהתעלמות מהמלצותיה. הדבר יאפשר גם לקבוצות אינטרסיםחוץ פרלמנטריות, לדרוש מן הרשות המחוקקת לשקול שנית את צעדיה.

ייתכן, כי יש מקום לקביעת מנגנוני הסכמה בין שני הגופים, לצורך פתרון של מתח או חיכוך שלילי. ביטולו של חוק על ידי המועצה הוא דבר בעל השלכה קיצונית, ועל כן התפתחה בצרפת פרקטיקה לפיה מבהירה המועצה כי תכלית החוק מקובלת עליה אולם האמצעים אינם מקובלים, והמחוקק נדרש לשפר אותם מבלי שיוכרז על ביטול החוק. או, אישור חוקתיות החוק באופן עקרוני, אך קביעת תנאי המכתיב את פירושן של הוראות מסויימות בחוק, בהתאם להנחיות המועצה. יתכן שדגם מסוג זה עשוי להתפתח כפרקטיקה חיובית בהקשר זה.

מעמד המלצות המועצה המייעצת כלפי בית המשפט העליון

קביעת מעמד המלצות המועצה, אשר כאמור, איננה נהנית מסמכות ביטול של דברי חקיקה, כלפי בית המשפט העליון, הוא חיוני לצורך מעמדה של המועצה כלפי הכנסת. שהרי, רק אם יתחשב בית המשפט בהמלצות המועצה וייטה לכבדן, תוכל המועצה להפוך לגוף משכנע כלפיחברי הכנסת. בהקשר זה ניתן לצייר שתי אפשרויות "קיצוניות", שלכל אחת מהן וריאנטים שונים. בהתאם לאפשרות האחת, הכרעות המועצה תהיינה סופיות ולבית המשפט לא תהא אפשרות לערער אחריהן . אפשרות שניה תהא המשך קיומו של בית המשפט כערכאה סופית ועליונה לגבי שאלות של חוקתיות חוקים.

יתרונה של האפשרות הראשונה הוא ביציבות ובוודאות שהיא מקנה למעמדם של החוק והכנסת. בנוסף, יש להעיר כי היא מתגברת על החשש מפני אפקט מצנן וקושי ביצירת מועצה בעלת איכות מקצועית גבוהה, העשויים להתעורר באם ידעו חברי המועצה כי החלטות המועצה עשויות לההיפך על ידי בית המשפט. מצב שבו הכרעות המועצה תתבצענה בשלב החקיקה, כלומר כל עוד הסוגיה הנידונה היא אך ורק תיאורטית, ולאחר מכן, וסמוך לכך, יהפכו על ידי בית המשפט (גם אם בהרכב הרחב ביותר שלו) כתוצאה מעתירה במקרים קונקרטיים, תקשה על שמירת יוקרת המועצה. כן, מונעת אפשרות זו חיכוך של המועצה עם בג"ץ, העשוי להתעורר לגבי הוריאנטים השונים המאפשרים לבג"ץ להפוך את הכרעות המועצה (כגון, מיהו הגוף המכרעי האם קושיית השאלה מצדיקה התערבות וכו’).חיכוך זה, ותחרות בלתי בריאה, עשויים להעורר באופן טבעי כאשר קיימים שני גופים העוסקים במאטריה זהה.

הרעיון המינימאלי המגולם באפשרות השניה הוא קיום מערכת יחסים הסכמית, דה פקטו, שבה תונח באופן טבעיחזקת תקינות או הנחת תקינות וחוקתיות כלפי דברי חקיקה שנקבעו על ידי המועצה כחוקתיים .

וריאנט על אפשרות זו עשוי להיות טיפול בית המשפט העליון בדברי חקיקה אשר עברו את הכשר המועצה, בדרך בה נוהג היום בית המשפט לטפל בשאלה חוקתית אשר כבר נידונה בעבר בבית המשפט עצמו. כלומר, רק בהתקיים תנאים מסויימים - חשיבות הסוגיה וקשיותה, חלוף פרק ניכר של זמן,והיווצרות נסיבות חדשות, יתערב בית המשפט העליון, וכמובן יתחשב באפשרות העומדת בפניו שלא לטפל בסוגיה.
הקושי הטמון באפשרות זו הוא באשר לשאלה מי יהיה הגוף המוסמך להחליט האם התקיימו תנאים אלה. שהרי, במצב של מתח בין בית המשפט לבין המועצה, עשוי בית המשפט לפרש את התנאים בפרשנות מרחיבה, אשר תאפשר לו לקבוע כי בסמכותו לדון מחדש בהכרעות המועצה, גם אם חלף פרק זמן קצר או ככל שמדובר בפרשנות של המועצה שאיננה מקובלת עליו.

אפשרות אחרת עשויה להיות קביעת פרזומפציה משפטית בדבר חוקתיותו של חוק שהוכשר על ידי המועצה. במישור הפרשני, כוונתה של חזקת כשרות החוק היא כי החוק תקף. חזקה כזו, של "נכונות הכרעה"של המועצהעשויה לחזק את מעמדה של הכנסת ואת מעמדו של החוק. הקושי בגישה זו הוא שכרוכה בה פגיעה באוטונומיה השיפוטית של בית המשפט העליון, וביכולתו להגן על זכויות הפרט. שהרי, גם כאשר חובה על הטוען לחוקתיות פגיעה להוכיח התקיימות תנאי פסקת ההגבלה, אין מדובר על הנטל הפרשני, שהוא תפקידו של בית המשפט.

לטובת "בריאות" היחסים בין המוסדות מוצע למנוע, בחוק, אפשרות של החלת ביקורת שיפוטית (בג"צית) על המועצה, (וזאת גם אם תאומץ האפשרות לפיהלמועצה תהא סמכות הכרזה על אי התיישבות עם הוראות חוקתיות, אשר תוכל ברמה מסויימת לחייב את הכנסת לפעול).

תקציר המודל המוצע (כולל אפשרויות חלופיות שונות)

המודל: מועצה מייעצת לכנסת בנושא חוקתיות חוקים.
הרכב: עשרה חברים : ארבעה שופטי בית המשפט העליון, או: שופטים בדימוס. שלושה נציגים שיומלצו על ידי הרשות המבצעת, ושלושה על ידי הרשות המחוקקת, או גופים חוץ ממסדיים אחרים.
אפשרויות נוספות: הרכב רחב יותר המורכב מחמישה נציגי בית המשפט העליון וארבעהנציגי כל אחת משתי הרשויות האחרות.
נשיא המועצה: הנשיא המיועד לבית המשפט העליון (אחד מבין שופטי בית המשפט העליון החברים במועצה) או שופט מבין נציגי בית המשפט העליון, או שופט בדימוס.
מינוי: נציגי הרשות השופטת- בחירות בתוך בית המשפט העליון.
הנציגים הנוספים – וועדה הדומה לוועדה למינוי שופטים, מורכבת מנציגי שלוש הרשויות.
הליך שקוף או הליך חסוי או הליך חסוי למחצה
הליך בירור עמדות
קריטריונים למינוי: גיל 45
רשות מבצעת: השכלה במשפט חוקתי/מנהלי/ בין לאומי, או ניסיון / השכלה בפוליטיקה/ בניהול. (מנכ"לים, יועמ"שים, ראשי רשויות, רבני ערים, אנשי אקדמיה נושאי תפקידים ציבוריים וכיו"ב)
רשות מחוקקת: ח"כים לשעבר שאינם מתעתדים לשוב לפעילות פרלמנטרית והם בעלי ניסיון ויכולת פרלמנטרית מוכחת.
ממליצים:רוה"מ, שרים, ח"כים, נשיאי בתי משפט, רבנים ראשיים, לשכת עורכי הדין, ראשי מוסדות להשכלה גבוהה (ועוד, והיעדר הצעת מועמד מוסכם).
משך כהונה: שש שנים. ללא תקופת כהונה שניה. תחלופה מדורגת - שליש מבין מומלצי המבצעת, ושליש מבין מומלצי המחוקקת יוחלפו כל שנתיים.
הגבלה על עיסוק נוסף: מוצע לא להתיר עיסוק נוסף.
תחומי הביקורת: חקיקה של הכנסת בלבד, לאחר הפניה למועצה.
אפשרות נוספת: פרשנות חוקתית
מעמד בפני המועצה: יו"ר הכנסת, יו"ר וועדות כנסת, יועצים משפטיים של וועדות הכנסת.
או: הפניה אוטומטית של כל הצעת חוק, והחלטת המועצה האם לדון בה.
או: הרחבת המעמד במקרה של ביקורת על חוק קיים, לפרטים נפגעים ולארגונים חברתיים אחרים.
או: כל ח"כ, באמצעות "שאילתא"
מועד הפעלת הביקורת:
עם הנחת כל הצעת חוק על השולחן לדיון
או: בין קריאה שניה לשלישית
או : בין קריאה שלישית לפרסום ברשומות
או : בין קריאה שלישית לרביעית (תוספת של קריאה)
או :גם לאחר חקיקת החוק (בחלוף זמן, בשאלות של פרשנות)
משמעות החלטה לגבי סתירה עם החוקה, כלפי הכנסת: המלצה בלבד
או הצהרת אי התיישבות המחייבת תיקון
או ביטול החוק
יחסי מועצה - ובית המשפט: תחולה הסכמית כלפי בית המשפט
או חזקה משפטית של כשרות חוק שנבחן על ידי המועצה
קיום זכות ערעור:אפשרות פניה לבג"ץ כפוסק אחרון ומכריע
או היעדר אפשרות פיקוח של בג"ץ על הכרעות הגוף
אפשרות נוספת עשויה להיות מתן אפשרות לפנות למועצה גם בנושאים שאינם כוללים ביקורת ישירה של חוק מול החוקה, אלא כאלה העוסקים בסכסוכים בין מוסדות. תפקידו של בית המשפט העליון כמפקח על רשויות השלטון האחרות, איננו מתמצה אך ורק בהגנה על זכויות הפרטים, אלא גם בהסדרת סכסוכים בין המוסדות והרשויות השונים. יתרונה של המועצה בהקשר זה הוא בכך שבין חבריה נמנים מי שנסיונם המקצועי קשור לאותם מוסדות, בנוסף לפלורליםז הרעיוני שהיא מבטאת. לא מוצע כי תוקנה למועצה סמכות כופה בהקשר זה, ואולםמתן אפשרות לפנות למועצה על מנת לקבל חוות דעת או ייעוץ בלתי מחייב, על ידי נציגי מוסדות שונים (אפילו בתוך הרשות המבצעת עצמה ), עשויה לייתר הבאת סכסוכים אלה לאחר מכן בפני בית המשפט העליון. קרבתה של המועצה אל הרשות המחוקקת עשויה לאפשר להביא בפניה חילוקי דיעות בין מוסדיים, עוד טרם הבשילו לכדי סכסוך. (הערה: יש לדון בטרם הנוסח הסופי בשאלה האם להותיר פונקציה זו בהצעה)