פסקת ההתגברות: פרצה בגדר

פסק הדין בו פסל בג"צ את התיקון לחוק הטיפול במסתננים, עורר מחדש את ההצעות השונות להצר את צעדיו של בית המשפט. הצעה עיקרית מתמקדת בחקיקת חוק "עוקף בג"צ", המתגבר על חוק היסוד. תוספת זו עלולה להיות מכת מוות למגן העיקרי שיש לזכויות אדם ולמיעוטים בישראל.

התמונה באדיבות Shutterstock

 המאמר פורסם בעיתון הארץ בתאריך 5.10.2014

"אבל אני טוען שמעל הכל, במדינה דמוקרטית, הגוף שמגן ושומר על אותן חירויות וזכויות הוא בית המשפט ... בדמוקרטיה אני מאמין שמערכת משפט חזקה ועצמאית היא זו שמאפשרת את קיומם של כל המוסדות האחרים בדמוקרטיה ... רק בחודשים האחרונים גנזתי כל חוק שיאיים לפגוע בעצמאות המערכת ... ואמשיך לפעול כך. בכל פעם שיגיע לשולחני חוק שיאיים לפגוע בעצמאות בתי המשפט - אנחנו נוריד אותו." (ראש הממשלה בנימין נתניהו, בטקס השבעת נשיא בית המשפט העליון, 29.2.12).

הצעות חוק כאלה מונחות כיום על שולחן הממשלה. בעקבות פסק הדין בו פסל בג"צ את הגרסא החדשה של החוק לטיפול במסתננים, עולות שוב ההצעות להצר את צעדיו של בית המשפט. בין שלל ההצעות היצירתיות מתמקד הדיון בהצעה אחת עיקרית : להוסיף "פסקת התגברות" לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משמעותה: הוספת מנגנון המאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוק "עוקף בג"צ", המתגבר על חוק היסוד, ובכך למעשה מבטל את פסיקת בג"צ.

אין זו הפעם הראשונה בה עולה הדיון על פסקת ההתגברות: גם השרים פרידמן ונאמן, הציעו לכלול פסקה זו בחוק יסוד: החקיקה, ומנגנון כזה הוכלל גם במספר טיוטות לחוקה עבור מדינת ישראל. ברוב הגרסאות דובר על רוב מיוחד של 80 או 70 חברי כנסת לשם חקיקת חוק "מתגבר", אך בחלקן הסתפקו ב-61 חברי כנסת בלבד (כמו בהצעה הנוכחית). אם בגרסאות קודמות היה בצד ה"מקל" גם "גזר" בדמות מגילת זכויות (בהצעות לחוקה) או במיסוד הביקורת השיפוטית של בית המשפט באופן מפורש, בהצעה שבפנינו אין שום אלמנט כזה: יש בה אך מתן אפשרות לכנסת להתגבר על פסיקת בג"צ בהקשר לזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מי ששמירה על זכויות אדם בכלל ושל מיעוטים בפרט חייב להתקומם כנגד יוזמה זו. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא למעשה מגילת הזכויות הבלתי שלמה של מדינת ישראל: הזכות לכבוד, הזכות לחירות, חופש התנועה, הזכות לפרטיות, לקניין ועוד אחרות מנויות בו. בתוספת לפסיקת בית המשפט, שפרשה את כבוד האדם כמקיף היבטים של חופש הביטוי והזכות לשוויון, זהו החוק שמאפשר לבית המשפט לשים גבולות ולרסן את המחוקק במקרים קיצוניים. מתן אפשרות להתגבר על החוק, גם אם ברוב מיוחס, הוא מתן אפשרות לרוב להתעמר במיעוט ככל שיעלה על רוחו. מדובר בפרצה בגדר ההגנה על הדמוקרטיה הישראלית. הטענה כי מדובר ברוב מיוחס, ובהגשמת "רצון המחוקק" לא מספיקה, משום שמשטר שבו הרוב יכול לרמוס את המיעוט איננו דמוקרטיה. גם אם חוק יחוקק ברוב מכריע של חברי הכנסת – לא יהיה בכך כדי להכשיר למשל, חוק המונע מערבים לקיים אספות או להפגין. אם נאפשר שיטה שבה חוק כזה יכול להתקיים (מכוח התגברות) לא נוכל להמשיך ולספר לעולם כי בישראל מתקיימת הגנה חוקתית על זכויות יסוד. לא נוכל לספר זאת אפילו לעצמנו.
הנוהג בעולם הוא, ולא בכדי, שחוקות אינן כוללות הוראת התגברות. המקרה היחיד מחוץ לישראל הוא קנדה. שם, כתנאי להחלת מגילת זכויות אדם שלמה על הפרובינציות, דרשה מדינת קוויבק הכללת פסקת התגברות כללית. התגברות על פסיקת בית המשפט הפוסלת חוק משום שהוא סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא תהווה "דיאלוג" בין הכנסת לבין בית המשפט (כנטען על ידי תומכי החוק) אלא ההיפך – היא תהפוך את השיח החוקתי כולו לעקר מעיקרא. כל התנגדות של שומרי סף כגון היועץ המשפטי לממשלה או היועץ המשפטי לכנסת להצעת חוק מטעמים חוקתיים עלולה להתקבל בביטול משום ש"ניתן יהיה לחוקק את החוק מחדש אם ייפסל בבג"צ".

פסקת ההתגברות עלולה להיות מכת מוות למגן העיקרי שיש לזכויות אדם ולמיעוטים בישראל. כל אדם שחרד לדמותה של המדינה, כל אדם השואף חופש, שוויון וצדק, חייב להתנגד לה.

ראו חוות דעת שנכתבה לוועדת השרים לענייני חקיקה לקראת דיון בנושא ביום ראשון, 26.10.2014