התיקון לחוק למניעת הסתננות: תיוגם של מבקשי מקלט כפושעים
ב-10 בינואר 2012 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את התיקון לחוק למניעת הסתננות. הממשלה – והכנסת – בחרו לפסוע בדרך שאינה תואמת הן את ההגנה על חירות האדם הקבועה במשפט החוקתי הישראלי והן את מחויבויתיה הבינלאומיות של ישראל לפי אמנת הפליטים. ב- 16.9.2013 בג"צ פסל את תיקון מספר 3 לחוק, שאפשר את החזקתם של מבקשי מקלט במעצר ממושך.
ב-10 בינואר 2012 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את התיקון לחוק למניעת הסתננות ברוב של 37 מול 8. המתנגדים לחוק הגיעו משורות האופוזיציה: חברי הכנסת שלי יחימוביץ, איתן כבל ויצחק הרצוג מסיעת העבודה; שלמה מולה ונינו אבסדזה מסיעת קדימה; אילן גילאון, זהבה גלאון וניצן הורוביץ מסיעת מרצ; ודב חנין מסיעת חד"ש. התיקון לחוק מגדיר "מסתנן" כ"מי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל ושוהה בישראל שלא כדין"חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב- 2012. אתר הכנסת, חוקים בקריאה שניה ושלישית, (נוסח לא רשמי). כל הציטוטים מהתיקון לחוק לקוחים ממקור זה. (במאמר קודםראובן (רובי) ציגלר, "כוחן של הגדרות: 'מסתננים' ו'מבקשי מקלט' בישראל - שישים שנה לאמנת הפליטים", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 19 בינואר 2011 (עדכון אחרון: 1 בספטמבר 2011). התייחסתי להצעת החוק לאחר אישורה בקריאה ראשונה).
החוק החדש מתייג אפוא את חוצי גבולה הדרומי של ישראל כ"מסתננים". החוק המקורי נחקק לצורך המאבק בתופעת הפדאיון, שבשנות החמישים נתפסה כאיום ביטחוני על ישראל. לא ניתן אפוא להמעיט בחשיבות הסמלית של התייחסות זו לכלל חוצי הגבול. ואולם חמורה ממנה היא המשמעות המשפטית והמעשית: "מסתננים" כאמור יתויגו כפושעים ויוחזקו במתקן שהייה (בפועל מתקן כליאה שיפעיל שירות בתי הסוהר) הגדול מסוגו בעולם (כ-10,000 "שוהים") לפרק זמן של שלוש שנים. במדינת ישראל אין כיום אפשרות משפטית להחזיק אדם במשמורת ולשלול את חירותו לפרק זמן כה ממושך בלי שהועמד לדין ואשמתו הוכחה בהליך שיפוטי.
החוק החדש קובע שעצם חציית הגבול על ידי כל "מסתנן" דינה בפועל מאסר לשלוש שנים. די בצו גירוש שניתן עם תפיסתו של אדם כדי להחזיקו במעצר. הממונה על ביקורת הגבולות רשאי (אך אינו חייב) לשחרר אדם מהמתקן לאחר שלוש שנים, ויכול גם להחליט לשחררו מוקדם יותר "אם חלפו שלושה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, וטרם החלה בדיקת הבקשה; או חלפו תשעה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן וטרם ניתנה החלטה בבקשה". יצוין שההוראות הפליליות בהצעת החוק שנגעו לסיוע למסתננים ולעברות רכוש הוגבלו ל"מסתננים" חמושים ולמי ש"הסתננותם" קשורה בסחר בבני אדם או בעברות סמים. בכך רוככה השפעת החוק על ישראלים.
עדכון: ב- 16.9.2013 פסל בג"צ את תיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות שאפשר את החזקתם של מבקשי מקלט במעצר ממושך. בהרכב מורחב של 9 שופטים נקבע כי התיקון אינו חוקתי ובטל. הממשלה – והכנסת – בחרו לפסוע בדרך שאינה תואמת הן את ההגנה על חירות האדם הקבועה במשפט החוקתי הישראלי והן את מחויבויתיה הבינלאומיות של ישראל לפי אמנת הפליטים.
בדברי ההסבר לחוק צוין כי "הוראות התיקון המוצע ייושמו באופן העולה בקנה אחד עם מחויבויותיה של מדינת ישראל על פי אמנות בין לאומיות ובכלל זה - עיקרון אי ההחזרה (non-refoulement), המעוגן באמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951".הצעת חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראות שעה), התשע"א-2011, הצעות חוק הממשלה - 577, עמ' 595. ואולם עיון בחוק מגלה שעקרון אי-ההחזרה הוא העיקרון היחיד שניתן למצוא לו עיגון (עקיף) וכי שאר עקרונות אמנת הפליטים אינם מיושמים.
לפי עקרון אי-ההחזרה ישראל, כמו כל מדינה החתומה על האמנה, מחויבת שלא לגרש ולא להחזיר פליט באיזו צורה שהיא אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת. זאת ועוד: השלטונות אינם יוצאים ידי חובתם זו אם הם מגרשים אדם למדינה שבה חירותו או חייו אינם נתונים בסכנה בלי להבטיח כי אותה מדינה לא תגרש את האדם אל מדינה שבה יהיו חייו או חירותו נתונים בסכנה. סעיף 30(א1) לחוק החדש (סעיף 4 לתיקון) קובע כי צו גירוש לא יבוצע "אלא לאחר ששר הביטחון או עובד מדינה בכיר שהוסמך על ידיו, קבע כי ניתן לעשות כן בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו".
ואולם לצד יישום עקרון "אי ההחזרה" דחו הממשלה והכנסת הסתייגויות שהגישו חברי כנסת מהאופוזיציה ולפיהן יוסף סעיף 34א לחוק המקורי שכותרתו "תחולת אמנת ג'נבה" ולפיו "לסעיפי האמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים, שנחתמה ב-28 ביוני 1951 בג'נבה ואשר אושררה על ידי ממשלת ישראל, ולסעיפי הפרוטוקול לאמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967, יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין". זאת ועוד: החוק אינו כולל הגדרה של פליט או הסדרים ייחודיים הנוגעים לפליטים. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב במפורש כי תכלית החוק היא הרתעה של הנכנסים לישראל בשנים האחרונות מלבוא לארץ על ידי מעצר ממושך.
הסדרי הכליאה של חוצי הגבול סותרים לכאורה את מחויבותיה של ישראל לפי סעיף 31 לאמנת הפליטים. סעיף זה אוסר על מדינה להגדיר מבקש מקלט שחצה את גבולה ללא היתר כפושע, אם הציג אדם זה את עצמו לפני השלטונות וסיפק הסבר לפעולתו. מדינות שחתמו על האמנה הכירו אפוא בכך שאף שאין חולק על זכותה של המדינה לשמור על גבולותיה, לקבוע כללים ביחס לכניסה אליה ולפקח על הבאים בשעריה, כל אמצעי שהיא נוקטת חייב להביא בחשבון את חובתה המוסרית והמשפטית שלא להעניש פליטים ומבקשי מקלט בכליאתם.
בשיח הציבורי נטען תכופות כי העובדה שחוצי הגבול אינם מגיעים לישראל ישירות ממדינת המוצא שלהם שוללת את זכאותם למעמד פליט. חשוב להבהיר אפוא כי לפי אמנת הפליטים, ישראל אינה רשאית לדחות בקשה למקלט רק מן הטעם שמבקש המקלט לא הגיע לתחומה ישירות ממדינת המוצא. עם זאת, משום שלמבקש מקלט אין זכות להיקלט במדינה מסוימת, ישראל יכולה להגיע להסדר עם "מדינות שלישיות בטוחות" (כלומר מדינות המקיימות הליכים תקינים לבחינת בקשות למקלט ומתן מעמד פליט ואינן מחזירות מבקשי מקלט למדינת מוצאם) להעברת מבקשי מקלט אליהן במסגרת "חלוקת הנטל". מכאן שלו הייתה מצרים "מדינה שלישית בטוחה", יכולה הייתה ישראל להגיע עמה להסדר, כשם שהיא יכולה להגיע להסדר עם מדינות כמו קנדה, הנוהגות לקלוט פליטים שאינם מגיעים אליהן ישירות ממדינת המוצא בתהליך יישוב מחדש (resettlement). ואולם, אף ישראל סוברת שמצרים אינה "מדינה שלישית בטוחה", בין היתר משום שהיא נוהגת לעתים להחזיר מבקשי מקלט למדינות מוצאם, ועל כן היא נמנעת ככלל מהחזרתם למצרים (בהקשר זה ראו מאמרי הקודם בעניין "החזרות חמות",ראובן (רובי) ציגלר, "הגבולות הראויים לשמירה על הגבול הדרומי: 'החזרות חמות' של מבקשי מקלט פוטנציאלים", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 4 במאי 2011 (עדכון אחרון: 25 ביולי 2011) שלפחות בעת הזאת אינן נעשות).
כדי לעמוד במחויבותיה לפי אמנת הפליטים, ישראל נדרשת לבדוק באופן פרטני את הבקשות למקלט. כשבקשה פלונית נטולת בסיס, המדינה רשאית לדחותה ולהוציא צו גירוש. ואולם גם ביחס למי שבעניינו הוצא צו גירוש קבע בית המשפט העליון בפרשת אל טאיי כי "בהפעלת סמכות המעצר וההחזקה יש לנהוג במידתיות. אין לעצור אדם שנגדו הוצא צו גירוש לתקופה העולה על הנדרש להגשמת התכלית המונחת ביסוד המעצר. לעניין זה יש לבחון תחליפים שונים, כגון החזקה שלא במעצר או התייצבות תקופתית במשטרה וכיוצא באלה אמצעים אשר ישיגו את מטרת ההחזקה בלא צורך בהחזקה פיסית".בג"צ 94/ 4702, 5190, 5448, קאדם אל טאיי ואח' נ' שר הפנים ואח', פ''ד מט(3) 843. זאת ועוד: בית המשפט קבע כי "דינו של מי שהוצא נגדו צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו או בשל כתב אישום שהוגש כנגדו. על כן, מראש, החזקתו לצורכי גירושו אינה חייבת להיות בתנאים של 'מעצר', ויש לשקול לגביו דרכי החזקה התואמות את מטרת החזקתו". תחולתו של החוק החדש לעומת זה גורפת ואוטומטית.
המדינה מקיימת כיום באמצעות היחידה לטיפול במבקשי מקלט של משרד הפנים הליך בדיקה ביחס לבקשות למקלט שמגישים מבקשי מקלט שאינם תושבי סודאן או אריתריאה. כמו שציינתי במאמר קודם, המדינה אינה בוחנת בקשות למקלט של חוצי גבול שמקורם בסודאן ובאריתראה ובה בעת אינה מגרשת אותם מתחומה אבל גם אינה מעניקה להם מעמד המאפשר להם לקבל זכויות סוציאליות ולעבוד באופן חוקי. תושבי סודאן ואריתראה מקבלים בישראל "רישיון" לפי 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל המתחדש מדי שלושה חודשים והמהווה למעשה - לפי לשון החוק - צו גירוש שאינו בר ביצוע לעת הזאת. במאמרי הוזכר פסק דינו של בית המשפט העליון מחודש ספטמבר שבו "עוגן" לעת הזאת הסדר "אי-האכיפה", שלפיו באופן פורמלי אסור למעסיק להעסיק מחזיקי "רישיון" 2(א)(5), אבל המדינה אינה אוכפת את האיסור. משתחליט המדינה לאכוף את האיסור, תימסר על כך הודעה שלושים ימים מראש. לא ברור מה יעלה בגורלם של המועסקים הנוכחיים לאחר השלמת הקמתו של מתקן השהייה.
רעות מיכאלי, מנכ"לית "מוקד הסיוע לעובדים זרים", ציינה במאמרהרעות מיכאלי, "על גאווה, שקרים ודעה קדומה: נתניהו וישי נגד פליטים בישראל", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 15 בינואר 2012. כי ברחבי העולם שיעור ההכרה במבקשי מקלט אריתראים כפליטים עומד על כ-84% ושיעור ההכרה במבקשי מקלט סודנים כפליטים עומד על כ-64%. בדיון שהתקיים ב"וועדה המיוחדת לבעיית העובדים הזרים" של הכנסת ב 31 באוקטובר 2011 ציין סגן שר החוץ, דני איילון, כי "באריתריאה יש שלטון שמוגדר על-ידי כל הקהילה הבין-לאומית כשלטון שלא שומר על זכויות אדם, ומי שחוזר לשם נתון בסכנה, כולל סכנת מוות". מכאן שבדיקה פרטנית של בקשות המקלט של השוהים בישראל עשויה להביא לידי תוצאות דומות, שיחייבו את ישראל להעניק מעמד ו/או למצוא הסדר שלפיו מי שיוכרו כפליטים יועברו ל"מדינה שלישית בטוחה".
בעקבות אימוץ החוק החדש עלולה לחול החמרה במצבם של רבים מחוצי הגבול מסודאן ומאריתראה: בזמן שכיום רק מקצתם מוחזקים במתקן "סהרונים" (הן בשל גודלו והן משום שחוק הכניסה לישראל מאפשר החזקה לחודשיים בלבד), החוק החדש מאפשר למדינה להחזיק אלפי חוצי גבול במתקן למשך שלוש שנים ללא הליך שיפוטי או מעין-שיפוטי. כאמור, המדינה אינה יכולה - לפי עמדתה היא - לגרשם מתחומה. ואולם הפרשנות המקובלת לאמנת הפליטים קובעת שמדינה הנמנעת מבדיקת בקשות מקלט מחוייבת להעניק למבקשי המקלט את כלל הזכויות שפליטים זכאים להן על פי האמנה, ומושתקת מלטעון שאותם אנשים אינם פליטים.
לא למותר לציין שגם אם תחל המדינה בבחינת בקשות למקלט של תושבי סודאן ואריתראה שישהו במתקן, החזקתו של מבקש מקלט במתקן שהייה לגיטימית רק כאשר היא נדרשת לצורך הבטחת קיומו התקין של הליך בחינת הבקשה, ורק לפרק הזמן המינימלי הנדרש לצורך הבחינה. בהקשר זה ראוי להזכיר שבמדינות מערביות נהוגים פרקי זמן קצרים בהרבה מאלה הקבועים בחוק החדש, כמו שעולה מבדיקה שעשה ארגון אמנסטי במסגרת השגה שהגיש הארגון יחד עם האגודה לזכויות האזרח, מוקד הסיוע לעובדים זרים, רופאים לזכויות אדם ועמותת א.ס.ף נגד הקמת מרכז השהייה. מן הנתונים עולהדנה ויילר-פולק, "כליאת פליטים ל-3 שנים: הזמן הממושך במערב", אתר הארץ, 11 בינואר 2012. כי אף שהחוק מאפשר להחזיק זרים במעצר 1,095 ימים, מדינות האיחוד האירופי הסובלות מגלי ההגירה הגדולים ביותר כמו צרפת, ספרד או איטליה, נוהגות לעצור לתקופות קצרות יותר, העומדות בהתאמה על 32 יום, 60 יום ו-180 יום; בארצות הברית עמדה תקופת המעצר הממוצעת ב-2009 על 114 יום, ובקנדה על 120 יום.
לכאורה אין מניעה להחיל את החוק מיד עם פרסומו וכניסתו לתוקף בימים הקרובים. ואולם ברור שאי-אפשר ליישם את הוראות המעצר כבר עתה באופן גורף. מתקן הכליאה החדש טרם נבנה, ובמתקן הקיים, "סהרונים", אין מקומות כליאה לכולם. לפי הצהרות משרד המשפטים בכנסת, אין כוונה לכלוא על פי החוק את מי שנמצאים בישראל, אלא את אלה שיבואו. ימים יגידו האמנם כך.
זאת ועוד: דו"ח המרכז למחקר ומידע של הכנסת מטיל ספק ביעילות התכנית: "לאחר השלמת המתקנים יהיו בהם מקומות לקליטת כ-11 אלף מסתננים. כיום יש בישראל יותר מ-40 אלף מסתננים ומבקשי מקלט. יש לתת את הדעת על הצורך בגיבוש מדיניות בנוגע לאוכלוסייה זו, שאת רובה ככולה לא ניתן להרחיק מישראל בטווח הנראה לעין". מצער מאוד לגלות שמדיניות כאמור לא גובשה (אף לא בהתאם למתכונת הבעייתית כשהיא לעצמה של הצעת החוק הפרטית של סיעת קדימה שנסקרה במאמר קודםראובן (רובי) ציגלר, "הצעת חוק ההגירה לישראל: בחינת ההסדרים הנוגעים למבקשי מקלט ולפליטים", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 19 בינואר 2011 (עדכון אחרון: 1 בספטמבר 2011)), וכי הממשלה - והכנסת - בחרו לפסוע בדרך שאינה תואמת הן את ההגנה על חירות האדם הקבועה במשפט החוקתי הישראלי והן את מחויבויתיה הבינלאומיות של ישראל לפי אמנת הפליטים.